臺灣高雄地方法院98年度聲字第109號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 98年度聲字第109號

聲請人

丙○○

聲請人

甲○○

聲請人

乙○○

共同訴訟代理人

蕭永宏律師

上列聲請人與相對人丁○○等人間請求損害賠償事件（本院98年度重訴字第71號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本院98年度重訴字第71號相對人即原告丁○○等人（下稱原告）請求聲請人即被告等人損害賠償事件，承審法官於民國98年3 月26日、4 月20日、7 月6 日開庭時均教導原告律師如何撰寫聲明，7 月6 日開庭前並發函通知令原告變更訴之聲明，開庭時更明確指稱「你應該撤銷通謀虛偽意思表示」、「你應行使244 條撤銷權」等語，顯然逾闡明權之範圍，聲請人強烈懷疑承審法官執行職務有偏頗之虞，一再的教導原告律師修改聲明，需如何適用法條，令聲請人難相信得為公平審判，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項之規定聲請承審法官迴避等語。

二、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避；但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」，民事訴訟法第33條定有明文。而法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第2 項固有明文，惟該條所稱「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不能認為有聲請迴避之原因，有最高法院17年抗字第86號、69年台抗字第457 號、79年台抗275 號、86年台抗265 號判例之意旨可資參照。

三、經查：

（一）聲請人聲請意旨所主張之本件承審法官教導原告律師如何撰寫聲明、變更訴之聲明、你應撤銷通謀虛偽意思表示、你應行使244 條撤銷權等之事實，均非主張「法官於訴訟標的有何利害關係或與當事人有何親交嫌怨等之事實」，縱令屬實，亦與上開法條所規定之「法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言」之聲請迴避要件不符，其聲請與法不符，已無理由。

（二）況「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」；「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」，民事訴訟法第199 條第1 、2 項及第199 條之1 分別定有明文。又闡明權自審判長之訴訟發現真實及法院應為闡明之立場而言，屬於法院之義務，如有違背，其訴訟程序即有重大瑕疵，有最高法院43台上12號、49台上1530號判例之意旨可資參照。而民事訴訟法於89年2 月修正增訂第199 條之1 後，審判長應行使闡明權之範圍已大為擴張，審判長除應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述或為其他必要之聲明及陳述外，如依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係時，而原告主張不明瞭或不完足者，審判長亦應曉諭其敘明或補充之，故審判長所應向原、被告等當事人「曉諭」或「發問」，並令當事人為事實上及法律上陳述或為其他必要之聲明及陳述等之闡明權範圍，已非僅侷限於傳統訴訟標的理論之實體法上請求權基礎而已，而是必須擴大至當事人欲請求法院判決之對象或地位，而於實體法上所得全部主張之數項法律關係及攻擊防禦方法，因此當事人所得全部主張之數項法律關係，若原告之主張有不完足時，即均應加以闡明，始能達到以一訴訟解決多數紛爭之功能，且上開法條就闡明權行使之範圍並未於當事人委任有律師為代理時而設有除外條款，故上開法條所規定之審判長闡明權範圍，自並不因當事人委任有律師代理而有不同。查本件依原告之聲明、主張、陳述等所主張之將贈與被告中一人之土地移轉登記予其中之被告後再移轉與原告，則其得主張之法律關係除侵權行為、信託關係外，尚應主張民法第242 條代位權始合於民法之規定，屬民事訴訟法第199 條第1 、2 項所規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明之闡明權行使範圍；另依原告事實及理由之陳述，塗銷贈與之移轉登記其得主張之法律關係，除侵權行為外，尚得主張通謀虛偽意思表示無效及民法第244 條之詐害債權，上開請求權則屬民事訴訟法第19 9條之1 規定之依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之闡明權行使範圍，故本件承審法官就原告之聲明、主張、所得主張之數項法律關係有不明瞭或不完足之部分，「曉諭」或「發問」令其敘明或補充，並未逾越闡明權行使之範圍，更遑論有何執行職務有偏頗原告之虞。

（三）綜上所述，聲請人以本件承審法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項之規定聲請承審法官迴避，為無理由，自不應准許，而應予以駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民事第四庭審判長法 官 黃宏欽