臺灣高雄地方法院98年度訴字第2120號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第2120號

原告

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被告

甲○○

被告

2

訴訟代理人

王仁聰律師

　　　　　　林維毅律師

　　　　　　江大寧律師

　　　　　　李育任律師

當事人間損害賠償事件，本院民國99年1月7日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：伊前對訴外人中國航運股份有限公司（下稱中國航運公司）提起確認僱傭關係存在及給付工資訴訟，由本院及臺灣高等法院高雄分院先後以90年度勞訴字第16號、93年度重勞上字第2 號審理，後伊委任被告為訴訟代理人提起第三審上訴，詎被告竟因個人疏忽，僅於上訴理由狀中記載聲明請求中國航運公司給付新台幣（下同）1,977,691 元，而未再聲明「確認僱傭關係存在」，致該確認之訴部分因未上訴已具既判力而判決伊敗訴，若當初確認伊與訴外人中國航運公司間之僱傭關係存在，伊按月可得薪資35,001元，自90年1 月4 日起至復職之日止，迄今已逾1,400,000 元，惟因被告處理委任事務之疏失，致伊受有損失，爰依民法第544條、第535 條之規定，訴請判令被告應給付1,400,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告則以：伊當初係於原告經臺灣高等法院高雄分院93年度重勞上字第2 號判決敗訴後始受委任，而原告與訴外人中國航運公司間之勞動契約，業經該二審判決認定於90年1 月4日合法終止，原告不得請求訴外人中國航運公司給付工資等語，故原告於伊受委任前即已處於敗訴之狀態，伊亦未曾保證原告必將獲得勝訴之判決結果，原告縱受有損害，與伊之訴訟代理行為間亦無因果關係存在。又伊於處理上開訴訟期間，並無任何懈怠或疏失，伊當初對原告之二審判決提起上訴時，除於上訴聲明第一項表明對該二審判決全部不服而請求「原判決廢棄」外，第二項至第五項之聲明雖以給付之訴為請求，惟實已包括確認兩造間之僱傭關係仍屬存在，且伊於上訴理由狀中關於請求金額之說明亦表明「本件請求給付之薪資係按月定期給付者，故有關確認僱傭關係存在之權利存續期間，縱使其期間超過十年者，仍以十年計算金額」等語，故該件有關確認僱傭關係存在之訴並未確定，惟該訴訟經最高法院以95年度台上字第2465號判決發回後，臺灣高等法院高雄分院96年度勞上更㈠字第2 號判決，竟持不同之法律見解，誤認確認僱傭關係部分已告確定，本件顯係因法律見解之歧異所致，伊實無任何故意過失可言。原告請求為無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造爭執與不爭執之事項：

㈠、不爭執事項：

⒈原告前對訴外人中國航運公司提起確認僱傭關係存在事件（本院90年度勞訴字第16號、臺灣高等法院高雄分院93年度重勞上字第2 號），經二審判決敗訴後，原告始委任被告擔任訴訟代理人提起第三審上訴。

⒉被告就上開事件為原告提出第三審上訴狀時，其訴之聲明係列原判決廢棄、中國航運公司應給付原告1,977,691 元及自95年4 月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自95年4 月4 日起至復職日止按月給付35,001元並依序自次月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊上開事件上訴第三審後，經最高法院以95年度台上字第2465號判決「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付如該判決附表一所示薪資金額及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院」等語，後經臺灣高等法院高雄分院以96年度勞上更㈠字第2 號判決「原判決關於命上訴人給付被上訴人如附表所示金額部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回」等語，並於判決理由內認原告就原起訴之「確認僱傭關係存在」部分因未提起第三審上訴而告確定。

㈡、爭執事項：

⒈被告於為原告提起三審上訴時，未再於訴之聲明列明「確認兩造間之僱傭關係存在」等語，有無疏失？

⒉被告若有疏失，是否致原告受有損害？其金額為若干？

⒊原告請求被告賠償1,400,000元有無理由？

四、被告於為原告提起三審上訴時，未再於訴之聲明列明「確認兩造間之僱傭關係存在」等語，有無疏失？

（一）按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又受任人因處理委認事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535 條、第544 條定有明文。次按提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出之於原第一審法院為之。3 對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。4上訴理由。又上訴理由應表明下列各款事項：㈠應廢棄或變更原判決之理由。㈡關於前款理由之事實及證據。上開規定，於第三審程序準用之。民事訴訟法第441 條第1項、第2 項、第481 條分別定有明文。

（二）原告主張：原告前對訴外人中國航運公司提起確認僱傭關係存在事件（本院90年度勞訴字第16號、臺灣高等法院高雄分院93年度重勞上字第2 號），其請求之聲明為：（一）確認原告與中國航運公司間之僱傭關係存在。（二）命中國航運公司應給付原告⑴自90年1 月4 日起至同年4 月3 日止之薪資115698元，暨均自90年4 月4 日起至復職之日止，按月付原告38566 元。⑵假日加班費差額192640元。嗣經一審判決（一）確認原告與中國航運公司之僱傭關係存在。（二）中國航運公司應自90年1 月4 日起至原告復職之日止，按月給付原告35001 元。嗣上訴二審後，經二審判決原告全部敗訴後，原告始委任被告擔任訴訟代理人提起第三審上訴。被告就上開事件為原告提出第三審上訴狀時，其訴之聲明係列：原判決廢棄、中國航運公司應給付原告1,977,691 元及自95年4 月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並自95年4 月4 日起至復職日止按月給付35,001元並依序自次月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，未再聲明「確認僱傭關係存在」，經最高法院將原判決關於駁回原告請求中國航運給付薪資金額部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院後，台灣高等法院高雄分院以原告請求確認僱傭關係存在之訴部分，既經該院更審前判決駁回後，因未經原告提起第三審上訴而確定，該確定之訴已具既判力，則該院就認定中國航運解僱原告為合法有效之爭點，已不得再為相反之裁判，而判決駁回原告上開薪資之請求，經原告提起上訴第三審後，經最高法院判決上訴駁回確定等情，業據提出本院90年度勞訴字第16號判決、台灣高等法院高雄分院93年度重勞上字第2 號判決、最高法院95年度台上字第2465號判決、台灣高等法院高雄分院96年度勞上更（一）字第2 號判決、97年度台上字第1185號判決、民事委任狀為證，並為兩造不爭執，堪信為真實。

（三）查，原告於上開事件第一審訴訟其訴之聲明，主要為「確認僱傭關係存在之訴」及「已到期工資給付之訴與將來工資給付之訴」，其給付工資期間自90年1 月4 日解雇時起至復職日止，經第二審判決原告全部敗訴後，原告始委任被告就二審判決全部不服而提起第三審上訴，被告於上訴時，其上訴狀訴之聲明雖載明：（一）原判決廢棄、（二）中國航運公司應給付原告1,977,691 元及自95年4 月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並自95 年4月4 日起至復職日止按月給付35,001元並依序自次月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並未再聲明「確認僱傭關係存在」。惟被告於上訴理由中已明確表示，本件涉及之主要法律上爭點於第一審所載有五，其中（三）中國航運公司依勞基法第12條第1 項第4 款終止雙方勞動契約是否合法? 即原告是否已達違反勞動契約或工作規則且情節重大之程度? （四）如原告與中國航運公司間僱傭契約存在，原告得請求按月給付之平均工資為何? 且被告於上訴理中亦表明「本件請求給付之薪資係按月定期給付者，固有關確認僱傭關係存在之權利存續期間，縱使其期間超過10年，仍以19年計算金額，有上訴理由狀可證。又給付之訴包含確認之訴之實質，亦即在給付之訴若原告勝訴，則蘊含有確認原告對被告所主張之法律關係存在，足見被告上訴之聲明，雖以給付薪資之訴為請求，惟實已包括確認原告與中國航運公司間僱傭關係存在之訴。

（四）又查，被告受原告委託提起前揭上訴後，經最高法院以95年度台上字第2465號審理後，雖於判決理由中載明，就原告確認與中國航運公司間僱傭關係存在部分未再聲明請求，惟最高法院理由中就中國航運於90年1 月4 日解僱原告是否合法，其等之僱傭契約是否存在一事，亦明確表示：「查依總統輪船公司前開90年1 月5 日函載意旨（見一審卷（一）第86、87頁），該3 只具有急迫性之貨櫃，早於89年12月29日已經結關，而最晚應於89年12月31日拖運至南部，此時被上訴人（中國航運公司）尚未實施新制，能否認與上訴人（原告）未遵守系爭公告之工作時間有直接關聯？非無疑義。且依被上訴人於原審所提出之總統輪船公司之備忘錄所載，該公司曾於89年6 月1 日函告被上訴人貨櫃拖運有延遲到達高雄之情況（見二審卷（一）第一一三頁），顯見被上訴人早於系爭公告實施新制前，即時有遲延拖運總統輪船公司出口貨櫃之情事，則遲延拖運總統輪船公司之貨櫃，是否立即造成被上訴人營業上之損害或危險？尚非無推求之餘地。況總統輪船公司前開函文意旨，亦僅促請被上訴人「確實檢討，改善服務品質」，並無任何主張違約並請求損害賠償之舉動，似尚未生實質上之損害，原審既未調查審認被上訴人實際受何損害，能否僅以對被上訴人「有嚴重違約之危險性」之抽象危險，遽認上訴人違反系爭公告之「情節重大」，可不經預告而終止僱傭契約？即非無進一步推求之必要。原審未遑詳予推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決前述於其不利部分為不當（就原判決駁回其就附表二假日加班費差額請求部分，因未合法表明上訴理由，另以裁定駁回之），求予廢棄，不能認為無理由」，最高法院因此將原審判決關於駁回原告請求中國航運公司給付薪資部分廢棄發回。足見最高法院95年度台上字第2465號判決，已審認中國航運公司與原告間終止僱傭關係是否合法一節，認有進一步探究之必要，而將原審判決廢棄發回台灣高等法院高雄分院，並未因被告無於上訴狀聲明「確認原告與中國航運公司僱傭關係存在」而認為該部分已確定。

（五）至最高法院95年度台上字第2465號判決發回台灣高等法院高雄分院後，台灣高等法院高雄分院96年度勞上更（一）字第2 號判決認為：原告請求確認與中國航運公司間僱傭關係存在之訴部分，經原第一審判決原告勝訴後，中國航運公司不服，上訴台灣高等法院高雄分院，該院更審前判決改判廢棄原判決，並駁回原告所提之確認之訴，惟上開確認之訴經更審前判決駁回部分，未據原告再向最高法院提起第三審上訴並聲明請求，足見該確認之訴部分已因原告未再聲明不服而告確定等情，有上開判決在卷可證，嗣原告對上開高等法院判決不服再提起第三審上訴後，最高法院97年台上字第1185號判決亦認為上開確認之訴部分，未據原告題起第三審上訴並聲明請求，該確認之訴部分，經台灣高等法院高雄分院更審前判決駁回後，已因原告未再聲明不服而告確定，有該判決附卷可稽，其所持見解即與前揭最高法院95年度台上字第2465號判決不同，足見被告所為上開訴訟行為，就確認僱傭關係存在之訴部分，是否為上訴聲明之範圍，最高法院見解已有岐異。

（六）綜上，被告於為原告提起三審上訴時，既於上訴聲明載明：原判決全部廢棄，且請求自解僱之日起至復職之日止之工資，並於上訴理由中載明：本件涉及之主要法律上爭點包括中國航運公司依勞基法第12條第1 項第4 款終止與原告間之勞動契約是否合法? 原告是否已達違反勞動契約或工作規則且情節重大之程度? 如原告與中國航運公司間僱傭契約存在，原告得請求按月給付之平均工資為何? 則被告雖以給付之訴為請求，惟實已包括確認原告與中國航運公司間僱傭關係存在之訴。被告受原告委任對第二審全部敗訴判決提起上訴，其於上訴狀內所為之聲明，並無疏失，縱最高法院97年台上字第1185號判決認上開確認僱傭關係存在之訴部分，經台灣高等法院高雄分院更審前判決駁回後，因未據原告提起第三審上訴並聲明請求而告確定，亦屬法律見解不同之問題，非因被告處理委任事務有疏失所致。從而，原告依據民法第544 條之規定，請求被告賠償其因敗訴而無法領取薪資給付之損害，為無理由，應予駁回。

五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第三庭法　官　朱玲瑤