臺灣高雄地方法院99年度簡上字第389號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度簡上字第389號

上訴人

曾楊美英

上訴人

鄧景育

上訴人

沈茂棋

被上訴人

魏盧都美

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年8 月3 日本院高雄簡易庭99年度雄簡字第718 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人鄧景育受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，及多層次傳銷之參加人所取得佣金、獎金或其他經濟利益，僅得作為其所推廣、銷售商品或勞務之合理市價，不得作為單純介紹他人加入之報酬，暨非銀行不得經營收受存款業務。竟為向不特定人推銷由訴外人張維智等人於民國94間於國外伺服器上所架設之瑞士共同基金（下稱系爭基金），由上訴人曾楊美英在其住所經營傳銷據點，上訴人鄧景育、沈茂棋則經營麥特國際有限公司（下稱麥特公司）為傳銷據點，並分別擔任麥特公司之經理及執行長，以多層次傳銷方式推銷系爭基金。嗣被上訴人經由訴外人林金鳳凰、洪淑芳之介紹邀約投資系爭基金，並分別於96年6 月12日以自己之名義交付新臺幣（下同）35,000元（投資美金1,000 元須交付35,000元）及於96年7 月6 日、7 月12日、不詳日期以女兒魏潔賢之名義交付70,000元、175,000 元、35,000元，共計315,000 元與鄧景育、沈茂棋所經營之麥特公司，另於96年6 月13日以魏潔賢之名義交付35,000元與曾楊美英，曾楊美英並向被上訴人收取登打投資資料之費用。嗣系爭基金網站於96年8 月18日無預警關閉，沈茂棋仍向被上訴人佯稱：須變更新密碼方可繼續投資，只須繳納會員費，即可申請變更，並會寄送新投資資料予各投資人，以利循環投資獲利，繼續違法吸金，惟系爭基金網站始終未再回復，被上訴人因上訴人之不法侵害而受有金錢損害，且上訴人受其委任，卻未盡善良管理人之注意義務，致其受有損害，爰依侵權行為、委任等關係，請求上訴人負侵權行為、債務不履行損害賠償責任等語，並聲明：曾楊美英應給付被上訴人35,000元，鄧景育、沈茂棋應連帶給付被上訴人315,000 元，及均自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、上訴人則以：㈠曾楊美英部分：系爭基金係人人均可上網投資之標的，伊與被上訴人原不相識，且被上訴人原係在他處投資系爭共同基金，嗣經由林金鳳凰之介紹，知悉伊亦有投資系爭基金且家中有電腦可以上網操作投資事項，方請伊代為上網登打投資資料，伊雖曾透過林金鳳凰收取被上訴人之投資款項，惟並未向被上訴人收取任何費用，且伊亦購買系爭基金，亦同為受害人；㈡鄧景育部分：伊雖曾擔任麥特公司之經理而經手系爭共同基金買賣之事宜，業務內容則為登打資料及收款，其將所收款項轉交予沈茂棋，自身亦有投資30,000美元，同為受害人，被上訴人有無實際損害應視獲利情形而定；㈢上訴人沈茂棋：伊於96年8 月底透過友人接觸系爭基金，伊查詢相關資料顯示系爭基金在全球已有20多國投資人，且營業期間已有1 年半以上，伊遂向友人借款美金1,000 元投資，伊並不知系爭基金設有業務獎金制度，嗣因伊每月投資獲利穩定且略諳電腦，陸續有他人委請伊代為登打電腦資料，伊並未收取任何費用，有鑑於委請伊協助之人均源於電腦操作問題，故伊方提議成立俱樂部型態教授電腦操作及設備提供使用，故伊於97年3 月間籌設麥特公司，加入會員費則為200 元，麥特公司除提供特定會員電腦設備使用外，並於每週提供電腦操作課程教學及會員卡拉OK歡唱服務，公司最大收益係股東集資近50,000美金投資系爭共同基金，每月百分之25之利潤獲利，並非招攬或利誘投資人獲利，伊亦為受害者等語資為抗辯，並均聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審經審理結果，判決曾楊美英應給付被上訴人22,167元；鄧景育、沈茂棋應連帶給付被上訴人258,503 元，及均自98年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（至原審駁回被上訴人對上訴人其餘請求部分，則未據被上訴人提起上訴，業已確定）。上訴人就關於被上訴人勝訴部分不服，提起上訴，並均聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第

一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執之事項：

㈠系爭基金並非合法投資管道，系爭基金網站於96年8 月18日無預警關閉。

㈡曾楊美英曾代被上訴人上網登打投資系爭基金之資料。

㈢鄧景育、沈茂棋曾為麥特公司之經理、執行長。

㈣被上訴人投資系爭基金已收取部分之獲利。

六、本件爭點：

㈠上訴人是否應依民法第184 條第1 項、民法第185 條規定，負侵權行為或共同侵權行為損害賠償責任？金額為何？

㈡上訴人是否應依民法第184 條第2 項規定，負侵權行為損害賠償責任？金額為何？

㈢上訴人是否應負委任關係債務不履行損害賠償責任，金額為何？

七、得心證之理由：

㈠上訴人是否應依民法第184 條第1 項、民法第185 條規定，負侵權行為或共同侵權行為損害賠償責任？金額為何？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。本件上訴人既否認有民法第184 條第1 項之侵權行為，被上訴人即應就上訴人行為合於侵權行為要件之事實加以舉證。

⒉查被上訴人主張伊起訴之事實及依據如臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第24151 號、97年度偵字第16331 號、97年度偵字第20881 號起訴書所載（見原審卷第65至71頁、121 頁），而上開起訴書事實欄記載：系爭基金係以架設於國外伺服器之瑞士共同基金網站（英文為Swiss Cash，原網站網址為http://www.swisscash.net，已於96年8 月18日關閉，目前改設立Swissm axif 網站，網址為http ://www.swissmaxif.net ）作為作業平台，以中文、英文、馬來西亞文等各國語言顯示「Swiss Mutual Fund 成立於1948年，近60年來，我們不斷強化" 金融菁英團隊" ，也幫助過很多大型企業團隊、國際知名財團，達成財務規劃與獲利目標」、「Swisscash 為其投資者提供保本固定收益率」、「保障您在450 天內獲得300 % 之合理收益率」等廣告，說明系爭基金之投資者須於系爭基金網站開立帳戶，網站上稱該虛擬貨幣為e-point ，並訂每1 單位之e-point 等於美金1 元，購買系爭基金之本金及獲利均以網路虛擬貨幣e-point 形式存於虛擬帳戶內，會員間得於網站內自由移轉e-point ；又95年8 月間，引進國內之系爭基金代號原為SIP15300，以15個月為一個期限，每月固定獲利，第1 個月到第3 個月固定獲利為10% ，第4 個月到第6 個月固定獲利15% ，第7 個月到第9 個月固定獲利20% ，第10個月到第12個月固定獲利25% ，第13個月到第15個月固定獲利30% ，累計15個月到期即可獲利300 % ；96年4 月後系爭基金改為SIP25 ，每月固定獲利為25% ，無到期日；此外，並有3 種介紹獎金制度，第1 種是直接推薦立即獎金，即投資人成為系爭基金會員後，即取得推薦資格，可以推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其直接推薦參與投資下線的投資金額10% ，作為直接推薦立即獎金；第2 種獎金制度，是以投資人直接推薦第三人投資系爭基金，該第三人投資金額每30天收益的10%為獎金；第3 種獎金制度為平衡獎金（俗稱對碰），即每個投資者可以將他推薦的下線分為左線及右線，每個月視左線及右線當月推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計算平衡獎金，發給獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至美金10萬元為10% ，美金11萬至30萬元為8%，美金31萬元以上均為5 % 。其中，系爭基金網站將前述第1 、2 種介紹獎金稱為SRP ，第3 種介紹獎金稱為SFP ；另系爭基金網站係於96年8 月18日無預警關閉，當時身於國外之訴外人張維智、綽號「小余」、「BB」之人亦避不見面，亦無任何說明及處理作為等情，足認系爭基金創設人係以上開網站內容誘使投資人參與投資，大量吸金後於96年8 月18日無預警關閉，致所有投資人因此受有投資損失。

⒊被上訴人主張其係因上訴人之遊說才投資系爭基金一節，為上訴人所否認，而被上訴人於原審亦自承係經由林金鳳凰之介紹邀約投資系爭基金，上訴人並未邀其投資等語（見原審卷第119 頁），是本件並無證據足認上訴人有遊說被上訴人投資系爭基金之事實。再者，依前說明，被上訴人係因投資後系爭基金網站無預警關閉而受有損失，亦即被上訴人所受損害，乃係遭系爭基金創設人詐欺所致，而本件上訴人均有參與系爭基金投資，同樣受有投資損失，業據提出相關投資憑證在卷可稽，足認上訴人亦不知系爭基金網站會無預警關閉之事實，因倘上訴人知悉投資爭基金係屬騙局，當不致以己有資金投資，是自難認上訴人與系爭基金網站之創設人有何詐欺之犯意聯絡或行為分擔。本件既無證據證明上訴人有積極勸說被上訴人投資系爭基金，亦無證據足認上訴人有何故意、過失之不法行為致侵害被上訴人之權利。故被上訴人主張上訴人應依民法第184 條第1 項負侵權行為或依民法第185 條第1 項負共同侵權行為損害賠償云云，即無可採。

㈡上訴人是否應依民法第184 條第2 項規定，負侵權行為損害賠償責任？金額為何？

⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2項定有明文。又為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；另外為健全銀行業務經營，保障存款人，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法；又維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；分別為證券投資信託及顧問法第1 條第1 項、銀行法第1 條、公平交易法第1 條揭明。基此，投資人、存款人及消費者之保護，乃證券投資及顧問法、銀行法及公平交易法直接規範目的之一，而非僅為反射利益。從而，如行為人違反各該保護他人法律之規定致被害人受有損害，自屬違反保護他人之法律，而有民法第184 條第2 項適用。

⒉被上訴人主張其得依民法第184 條第2 項請求，無非以上訴人上開行為違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、銀行法第29條第1 項、公平交易法第23條第1 項等保護他人法律之規定為據，茲就上訴人上開行為是否違反上開法律之規定，分述如下：

⑴證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定部分：

①按證券投資信託及顧問法第16條第1 項固規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然所稱「境外基金」，依同法第5 條第6 款規定，係指於我國境外設立，且具證券投資信託基金性質者而言；所謂「證券投資信託」，係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之謂；另所謂證券投資信託基金，則指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第3 條第1 項、第5 條第4 款分別定有明文。準此，該法第16條第1 項所定之境外基金，應係指於我國境外設立，而向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品，或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。是以，若非依外國法或我國法合法設立，或非於我國境外所設立，於募集資金、資產後，未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應認非屬上開條文所定義之境外基金。

②此由證券投資信託及顧問法第16條第1 項之立法理由略以：境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第7 條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC （證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第1 項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為等語。及同條第3 項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」、第4 項復規定「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」等自明。是以，欲於我國從事同條第1 項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，必須遵循主管機關所定之辦法，主管機關並因此制定「境外基金管理辦法」以規範此類事項。是證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，藉以健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。從而，如根本無基金之存在，而誑稱基金投資，主管機關即無從透過前開規定而對機構監督、管理之可能，性質上既非屬證券投資信託及顧問法之規範範圍，其行為亦不生違反證券投資信託及顧問法問題。

③經查，依被上訴人起訴主張之事實，系爭基金係以透過高額介紹獎金之方式吸收下線招募他人加入，進而使多數民眾加入該基金匯入款項之詐術手段藉以詐得他人財物，核與向不特定人募集資金後，實際從事投資或交易以獲取利潤之基金有別，揆諸前揭說明，自不生證券投資信託及顧問法第16條第1 項「境外基金」之問題。且被上訴人就系爭基金究竟有無實際設立及在「我國境外設立」之事實，均未能加以舉證，是本件上訴人縱有共同從事或代理募集、銷售系爭基金之行為，亦無從認定有違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之情形，準此，被上訴人以上訴人之上開行為違反上開規定，進而依民法第184 條第2 項規定請求損害賠償，尚非有據。

⑵銀行法第29條第1 項部分：

①按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，同法第29條第1 項、第29條之1 分別明定。惟依同法第5 條之1 規定，所謂吸收存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。縱依銀行法第29條之1 「以收受存款論」之行為，亦應以存款以外之名義收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者為限。亦即必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，應屬於刑法第339條第1 項詐欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常業之範圍（最高法院97年度台上字第4934號、98年度台上字第2685號、第4146號、第5943號、第7466號、99年台上字第4128號、第6768號刑事判決參照）。

②經查系爭基金之運作模式既如前述，足認系爭基金並非係將各該投資人資金募集後，實際從事投資或交易以獲取利潤之基金，而純係向各該投資人詐欺款項之詐術或騙局，且上訴人亦因不知情而將己有金錢投入，是其充其量僅為系爭基金創設者之犯罪工具而欠缺不法性，業如上述。則參之上開最高法院判決見解，即無適用銀行法第29條第1 項、第29條之1 餘地，是被上訴人主張上訴人上開行為違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，屬違反保護他人法律，應負侵權行為損害賠償責任，亦非可採。

⑶公平交易法第23條第1 項部分：

①按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文。

②經查，系爭基金機制，依前所述之獲利情形，無論SIP15300或SIP25 ，其主要獲利均係在於每月之固定獲利，此亦為被上訴人及其他眾多被害人何以願意投資之原因所在，而非推薦人因推薦下線而取得之參與投資下線者的投資金額10% ，抑或所謂平衡獎金。是其獲利模式，亦與多層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入者之構成要件有間。

③次查系爭基金，依前述規則，雖亦有成為系爭基金會員後，始取得推薦資格，可以推薦自己或第三人成為下線，並獲取一定成數之推薦獎金之獲利模式，然系爭基金之會員，僅係引介會員將資金投入系爭基金，並依其每月獲利成數之規則取得利益，而系爭基金之運作機制既非商品，亦非勞務，因此原參加者並無推廣、銷售商品或勞務之事實，自不符公平交易法所稱多層次傳銷之定義。何況系爭基金係由基金創設者等所利用之虛偽騙局，以遂行其詐欺取財目的，自無維持多層次傳銷計畫或組織之意思，是縱有上線、下線等多層次傳銷模式特有稱呼之外觀，亦僅為詐取財物之手段而已，實際上並非公平交易法所規範之多層次傳銷行為，核與公平交易法第23條第1 項之立法目的原屬不同。從而，被上訴人主張上訴人違反公平交易法第23條第1 項，而依民法第184 條第2 項規定請求損害賠償，同屬無據。

⒊綜上，上訴人之上開行為既與證券投資信託及顧問法第16條第1 項、銀行法第29條第1 項、公平交易法第23條第1 項規定不同，則被上訴人以上訴人違反保護他人法律，應依民法第184 條第2 項規定負損害賠償責任云云，即不應准許。

㈢上訴人是否應負委任關係債務不履行損害賠償責任，金額為何？

⒈按受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負損害賠償責任，民法第544 條明定。另受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，同法第535 條定有明文。

⒉上訴人曾楊美英否認曾受被上訴人委任為其處理投資事務，並辯稱被上訴人係透過林金鳳凰之介紹知悉伊亦有投資系爭基金且家中有電腦可以上網操作，方請伊代為上網登打投資資料，但並未向被上訴人收取任何費用等語，經查，被上訴人自承係經由林金鳳凰之介紹邀約投資系爭基金，曾楊美英並未邀其投資等語（見原審卷第119 頁），且被上訴人雖曾於96年6 月13日透過曾楊美英登打投資資料而投資系爭基金，但亦另於同時期之96年6 月12日、7 月12日經由麥特公司投資系爭基金，足認被上訴人投資之管道應係屬多元。而曾楊美英僅在偶然之機會下代被上訴人登打投資資料，並將被上訴人投資系爭基金之款項存入，且次數僅有1 次，與被上訴人間並無任何上下線之關係甚明。且曾楊美英亦否認有向被上訴人收取登打投資資料之費用，雖被上訴人於原審聲請傳喚證人李淑慧到庭為證，而李淑慧則到庭證述曾楊美英曾有向伊收取小費約1,000 元左右，惟曾楊美英否認上開證人之證詞，且上開證詞縱認屬實，亦僅能用以認定李淑慧與曾楊美英間之關係，而與被上訴人無涉，自不能據以認定曾楊美英亦有向被上訴人收取手續費，此外，被上訴人亦未能舉證其另有給付報酬予曾楊美英，因此，被上訴人與曾楊美英間即使有委任關係，亦屬無償委任，則曾楊美英只需與處理自己事務為同一注意即不得認其有過失，而曾楊美英既自己亦因投資系爭基金受有損失，是應認已盡處理自己事務為同一之注意而不得認其有過失。要言之，被上訴人依委任關係請求曾楊美英負債務不履行損害賠償責任，應屬無據。

⒊被上訴人主張曾將投資款項交付麥特公司乙情，業據被上訴人提出投資英文憑證、麥特公司入會申請書等為證，且為上訴人鄧景育、沈茂棋所不爭執，可信為真。而麥特公司係以公司型態經營，並採會員制，且因經營公司獲利，被上訴人並繳交會員費用成為會員，並交付投資款項與麥特公司，是麥特公司與被上訴人間，應屬有償之委任關係，則麥特公司處理被上訴人委任之事務，自應以善良管理人之注意為之，而麥特公司既有辦理投資者委託投資事宜，對於相關投資標的是否合法，自應以善良管理人之注意詳加查證，且對於系爭基金是否合法，並非不得透過向相關主管機關查詢之方式得知，但麥特公司並未加以調查，致使委託投資者即被上訴人受有損失，固應負債務不履行之損害賠償責任。惟被上訴人所委任之對象係麥特公司，上訴人鄧景育、沈茂棋僅為麥特公司員工，並非被上訴人之受任人，復非麥特公司之連帶債務人，被上訴人自不得本於民法第535 條之規定，請求上訴人鄧景育、沈茂棋與麥特公司連帶負責，故被上訴人此部分之請求，亦不應准許。

八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、委任之法律關係請求上訴人給付上開金額及利息，均無理由，應予駁回。原審未審酌上情，而判准被上訴人上開請求，自有未洽，上訴意旨就原審判決敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就上開部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條，判決如主文。