最高法院九十八年度台上字第七四六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七四六六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丁○○

被告

戊○○

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二四一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五三七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○及被告戊○○、丁○○（下稱被告甲○○等人）有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論渠等以共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定罪，量處甲○○有期徒刑六月；丙○○、戊○○、丁○○各有期徒刑四月；並均諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，暨皆宣告緩刑二年之判決；復以被告甲○○等四人被訴牽連涉犯銀行法第一百二十五條第一項非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務規定、修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業罪嫌部分，尚屬不能證明，說明此部分均不另為無罪之諭知，駁回檢察官及甲○○、丙○○在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨。本件被告甲○○等人取得款項之行為，究係非銀行而經營收受存款或以收受存款論之業務；或施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物？原審就此前提要件未予釐清、分辨，乃逕以甲○○等人取得款項，非出於詐欺之不法原因，即認與銀行法第一百二十五條第一項之規定不合，而遽為無罪之諭知，其先後論述互為齟齬，洵有違誤，本院尚無從憑為原判決法則適用當否之審斷。㈡、銀行法所稱收受存款，指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為民國七十八年七月十七日增訂銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。原判決事實認定薛白梅、楊淑惠、洪美齡及姜學民等投資人，係以投資名義將款項匯入被告甲○○等人指定帳戶乙情。若果不虛，則甲○○等人是否以投資名義向多數人收受款項或吸收資金，而該當於應「以收受存款論」之準收受存款行為？攸關本件被告甲○○等人有無成立銀行法第一百二十五條罪名之判斷，自有調查究明之必要。原判決未予根究論明，亦有調查職責未盡及理由欠備之可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，甲○○、丙○○亦上訴聲明不服，應認有將原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷發回更審之原因。至上開被告等人違反修正前證券交易法第一百七十五條部分，因公訴人認與渠等被訴銀行法第一百二十五條、修正前刑法第三百四十條罪嫌部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又被告等行為後，銀行法第一百二十五條第一項，業於九十三年二月四日修正公布，案經發回，更審時宜併注意及之。

二、上訴駁回（檢察官對乙○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，以被告乙○○被訴牽連涉犯銀行法第一百二十五條第一項、第二十九條第一項及修正前刑法第三百四十條常業詐欺等犯行部分尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其證據取捨及得心證之理由，對於檢察官之主張何以不足憑採，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：依卷附請假單，被告乙○○隸屬管理部，請假職務代理人為陳慧玲，因渠等非業務人員，個人資料表「業務姓名」欄無該二人姓名，本屬正常，而乙○○請假是否需經甲○○批示與其有無本件罪行無涉。乙○○既為富斯特斐德投資顧問股份有限公司 （下稱富斯特斐德公司 ）董事長，且甲○○曾在該公司辦理「第一桂冠優質信託憑證」說明會，並扣有前開信託憑證相關文件及宣傳資料，乙○○無從諉為不知，原判決未詳予調查，徒以富斯特斐德公司之業務實際由甲○○管理，乙○○並不介入，且未列載於公司個人資料表，而為有利乙○○之認定，嫌有調查未盡之違法云云。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明乙○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，已於理由第貳欄第四項逐一剖析，參互審酌，認乙○○並未實際參與公司之經營、管理及業務執行，復未參與系爭信託憑證之推介，亦無涉及相關金融商品或理財講座事宜，或涉犯常業詐欺。就乙○○部分無從獲得有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為無罪判決之諭知，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，於法洵無違誤。檢察官關於此部分上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。至公訴意旨認乙○○尚牽連涉犯修正前證券交易法第一百七十五條之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之銀行法第一百二十五條、修正前刑法第三百四十條重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ