臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1240號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1240號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳美雪

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第2792號中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3990號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」刑事訴訟法第361 條、362 條、367 條分別定有明文。按諸此等規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

二、上開刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

三、另按刑之酌減、量定及定執行刑等，為法院依實體法或程序法等相關規定，得依職權審酌、自由裁量之事項，不得任意指摘，必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之，否則非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回（最高法院71年3 月2 日71年度第3 次刑事庭會議決議三之意旨參照）。

四、本件檢察官上訴理由略以：惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，其中第5 款所稱犯罪行為人之品行，包括其之前科紀錄及品格（最高法院93年台上字第5073號、98年台上字第7233號判決意旨參照）。本案被告前於97、98年間因多次犯施用第二級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3509號、98年度審簡字第1611號、98年度審易字第2665號判決各判處有期徒刑5 月確定，均已入監執行完畢，猶未能戒除毒癮，再犯本件施用第二級毒品犯行，且構成累犯，應量處有期徒刑6 月以上之刑，較為妥適，詎原審法院未予審酌上述情狀及刑法第57條第5 款所列事項，仍宣告有期徒刑5 月，顯屬過輕，因而上訴請求將原判決撤銷，另為適當合法之判決等語，指摘原判決量刑過輕，固非無見。惟本件就量刑部分，原審於判決理由欄亦已說明係審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，且其施用毒品除造成家庭負擔外，對社會秩序亦有潛在之危險及影響，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準等語，此有原審判決書可參，原審就被告一再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅等因素，均有考量，其量處被告有期徒刑5 月，尚難謂有違罪刑相當原則及比例原則，至於其先前曾因施用第二級毒品經判處有期徒刑5 月，固可作為量刑之參考，然本次犯罪究應處以如何之刑度始為適當，仍應就本案為具體之審酌，非必量處較先前判決之刑度為重之刑，檢察官上訴僅執此指摘原判決量刑過輕，並未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何違背比例原則、平等原則或逾越內部界限，自難謂其上訴已敘述具體理由。其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論，判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。