臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第903號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第903號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃美芬

上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第654 號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度撤緩偵字第69號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略稱：被告黃美芬為養豬業者，明知屏東縣九如鄉○○段第761 之3 地號土地中如附圖所示③、④部分為國有財產局所有之土地，其並無合法使用權，竟意圖為自己不法之利益，自民國95年間某日起，以在該土地上設置貨櫃屋及搭建鐵皮屋或傾倒廢棄物之方式，排除他人對該土地之使用，供其僱員休息、放置鍋爐、堆置廢棄物之用，而竊佔該土地面積達1,488 平方公尺。因認被告涉犯刑法第320 條第2項之竊佔罪云云。

二、原審判決意旨略以：

（一）按檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253 條之2 第1 項各款事項；被告於緩起訴期間內，有違背同法第253 條之2 第1 項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於被告；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，分別觀諸刑事訴訟法第253 條之2 第1 項、第253 條之3 第1 項第3 款、第255 條第1 項、第2 項、第256 條之1 第1 項規定自明。是被告於緩起訴期間內如有違背檢察官依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項所命應遵守或履行事項之情形，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，惟以原緩起訴處分已於緩起訴期間經合法撤銷為前提，而所稱合法當亦包含程序法規，準此，檢察官撤銷緩起訴處分，自應依上揭規定，制作處分書敘述其處分之理由，並將正本送達於被告，俾令被告於接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；如檢察官未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序，其撤銷緩起訴處分即難認合法。次按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有刑事訴訟法第420條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第260 條定有明文。又曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，同法第303 條第4 款、第307 條亦分別定有明文。經查：

⒈本件被告前因涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第8383號為緩起訴處分定緩起訴期間1 年，並命被告於緩起訴處分確定後6 個月內，向告訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處辦理上開土地之承租，因該案曾經告訴人同意，依刑事訴訟法第256 條第1 項但書規定不得再議，而於99年3 月31日該檢察官處分時即行確定，俟經該檢察官命被告應於緩起訴處分確定後6 個月內向告訴人辦理上開土地之承租；緩起訴期間為99年3 月31日至100 年3 月30日；應履行事項之期間為99年3 月31日至99年9 月30日在案等情，有該署98年度偵字第8383號案件訊問筆錄2 份及該案緩起訴處分書1 份、該檢察官執行緩起訴處分命令通知書1紙在卷可稽（見該案卷4 、5 、9 、10、15、17頁），首堪認定。

⒉檢察官嗣因認被告於緩起訴期間內，未履行上開所命應履行事項，而於100 年3 月4 日以100 年度撤緩字第21號為撤銷緩起訴處分，並製作撤銷緩起訴處分書，俟於100 年3 月17日公告後，於同年月18日由書記官製作正本後，於同年4 月8 日寄存於屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所等情，有上開撤銷緩起訴處分書1 紙、臺灣屏東地方法院檢察署送達證書1 紙、本院公務電話紀錄1 紙存卷可考（見該案卷6 、8 頁，本院卷第16頁），堪信屬實。

⒊綜析上情，可知檢察官固於100 年3 月4 日即以100 年度撤緩字第21號為撤銷緩起訴處分，並製作撤銷緩起訴處分書，然其撤銷緩起訴處分書正本於100 年4 月8 日始寄存於屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所，是該撤銷緩起訴處分書依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條，於同年月19日始發生合法送達之效力，則該撤銷緩起訴處分書，顯未於99年3 月31日至100 年3 月30日之緩起訴期間內合法送達於被告，參諸首揭說明，該撤銷緩起訴處分即難認合法。

（二）檢察官雖認撤銷緩起訴僅須於緩起訴處分期間屆滿前為撤銷緩起訴處分並經公告而生效即可，無須於期間屆滿前，該撤銷緩起訴處分達確定之程度（參照94年3 月24日法檢字第0940800722號座談討論意見乙說），從而本案檢察官以100 年度撤緩字第21號所為撤銷緩起訴處分業於100 年3 月17日公告生效云云。惟查：

⒈法檢字第0940800722號座談結論雖認撤銷緩起訴僅須於緩起訴處分期間屆滿前為撤銷緩起訴處分並經公告而生效即可，無須於期間屆滿前，該撤銷緩起訴處分達確定之程度，然該認座談之設問係「撤銷緩起訴處分其確定，是否須於緩起訴處分期間內，始生撤銷緩起訴之效力，抑或僅須於緩起訴處分期間屆滿前撤銷緩起訴處分生效即可？」並非就於緩起訴期間內撤銷緩起訴時應踐行如何之程序為研討，是該座談意見認撤銷緩起訴僅須於緩起訴處分期間屆滿前為撤銷緩起訴處分「並經公告而生效」部分，似超出設問範圍。又觀諸該座談結論認刑事訴訟法第260 規定同列「不起訴處分已確定」及「緩起訴處分期滿未經撤銷」之情形，非有同條各款所列事由，不得對於同一案件再行起訴，顯見該條規定就撤銷緩起訴處分並未如同不起訴處分，須俟撤銷緩起訴處分「確定」始不得再行起訴，蓋以不起訴處分確定後即不生再議之問題，而撤銷緩起訴處分後，被告仍可依同法第256 條之1 第1 項之規定聲請再議，使撤銷緩起訴之處分處於不確定狀態，若謂撤銷緩起訴處分必須於緩起訴期滿前確定，則可能發生被告之再議聲請被駁回於緩起訴期滿之後，此時受限於同法第260 條之規定，已難再行起訴，使被告獲得不當之利益，其既不須履行任何義務（因緩起訴已被撤銷），亦不受追訴，在刑事法上無須負任何責任，殊失事理之平等情，亦僅論及撤銷緩起訴處分是否須於緩起訴期間內「確定」乙事，而未涉及「並經公告生效」之程序要件。基此，堪認「緩起訴處分期滿未經撤銷」與「撤銷緩起訴處分之確定」確屬二事，倘檢察官於緩起訴期間內撤銷緩起訴，縱撤銷緩起訴處分確定時，已逾緩起訴期間，然因原緩起訴處分已於緩起訴期間內經撤銷，即非屬「緩起訴處分期滿未經撤銷」情形，而無刑事訴訟法第260 條規定適用，其理至明，惟依首揭說明，撤銷緩起訴處分仍須踐行於緩起訴期間內為之，並應製作處分書敘述其處理由，以正本送達於被告之程序要件，始為合法，應無疑義。本案檢察官上揭所認似混淆「緩起訴處分期滿未經撤銷」與「撤銷緩起訴處分之程式要件」，難認有理。

⒉雖有認刑事訴訟法第323 條第1 項規定「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴」，此所謂「終結偵查」，係指檢察官對偵查之案件為起訴或不起訴處分而言，此項訴訟行為，依同法第255 條第1 項、第2 項、第263 條、第264 條第1 項之規定，固應制作文書，將正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，但究屬檢察官之意思表示，祗須對外表示，即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之制作與否，僅屬程式問題，並不影響於終結偵查之效力。至於所謂『對外表示』，由於偵查不公開，固無如同法第224 條關於裁判宣示之規定，但祗須檢察官之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達起訴書或不起訴處分書正本，僅屬其方法之一，如將起訴或不起訴處分意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。如公告在先，送達在後，即應以公告時為生效時之見解（最高法院82年度台上字第1081號、89年度台上字第1581號判決要旨參照）。然參諸上揭見解之時空背景，其時相關刑事訴訟制度均無與緩起訴相關之規定，自難就緩起訴制度及撤銷緩起訴處分之程式要件併予考量，於現行刑事訴訟制度是否仍可參照適用，即非無疑。又此見解旨在闡明89年2 月9 日修正前刑事訴訟法第323 條第1 項規定「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴」中所稱「終結偵查之時點」可為送達起訴書或不起訴處分書正本時，或將起訴或不起訴處分意旨公告於檢察機關牌示處時，此與本案「撤銷緩起訴處分書正本送達被告之時點」規範，尚屬有間。況刑事訴訟法第323 條第1 項，俟於89年2 月9 日修正刪除「終結偵查」之文字，並修正為「同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴」，其立法理由係為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，是現行刑事訴訟法亦無「終結偵查」可言，上揭見解所據之法規既已修正而失所附麗，自難將之比附援引適用於本案。

（三）本案係檢察官於100 年5 月11日以100 年度撤緩偵字第69號就與原緩起訴處分同一之案件提起公訴，並於100 年6月7 日繫屬於臺灣屏東地方法院等情，有上揭緩起訴處分書1 份、本案起訴書1 份、臺灣屏東地方法院檢察署100年6 月7 日屏檢榮字第100 撤緩偵69字第3445號函上本院收文戳印文1 枚、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證（見原審卷第1 、2 、4 頁），可知檢察官係於原緩起訴處分期間屆滿後之100 年6 月7 日始提起公訴，至為灼然。而檢察官所為上揭撤銷緩起訴處分未將該撤銷緩起訴處分書正本於緩起訴期間內合法送達於被告，難認已合法撤銷原緩起訴等情，業敘明在前，則本案自與緩起訴處分期滿未經撤銷者同，復查起訴書內亦未記載有何刑事訴訟法第260 條所列各款情形，揆之首揭法文規定，應不經言詞辯論，逕為不受理之判決。

三、上訴意旨略以：

（一）原審判決公訴不受理，其理由係以本件被告被訴之同一事實前經緩起訴處分確定，於緩起訴期間屆滿而未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260 條所定事由，不得再行起訴，此部分理由固非無見。然查，本件被告前所受緩起訴處分業於緩起訴處分屆滿日（即100 年3 月30日）前之100 年3月4 日經檢察官以100 年度撤緩字第21號為撤銷緩起訴之處分，並已於100 年3 月17日對外公告，是該撤銷緩起訴處分之效力，自應於該處分書對外公告之日為發生效力之時點。亦即，本件被告前所受緩起訴處分應認業於檢察官作成緩起訴處分撤銷之決定並已完成對外公告手續，則其撤銷之效力即已發生，並不待撤銷緩起訴處分書之文書製作、送達始生撤銷之效力甚明。至原審法院判決理由中認為「檢察官固於100 年3 月4 日即以100 年度撤緩字第21號為撤銷緩起訴處分，並製作撤銷緩起訴處分書，然其撤銷緩起訴處分書正本於100 年4 月8 日始寄存於屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所，是該撤銷緩起訴處分書依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條，於同年4 月19日始發生合法送達之效力，則該撤銷緩起訴處分書，顯未於99年3 月31日至100 年3 月30日之緩起訴期間內合法送達於被告，該撤銷緩起訴處分即難認合法」云云，容有誤會。蓋有關刑事訴訟法第255 條第2 項有關處分書之送達，其目的實應在於確保應受送達之人之再議聲請權，而非在於限制撤銷緩起訴處分後重新啟動偵查之行為。尤其依現行法之規定以觀，（一）依刑事訴訟法第253 條之3之規定「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴…」，故依該條規定，檢察官為撤銷緩起訴處分後，即得續為偵查或起訴，此外並無其他相關之規定要求檢察官在撤銷緩起訴處分之後，尚須等候再議期間屆滿或再議權人聲請再議後經上級法院檢察署檢察長駁回再議後，始得以續行偵查或起訴；（二）況且，縱經上級法院檢察署檢察長審核後認定再議為有理由者，依刑事訴訟法第258 條之規定「上級法院檢察署檢察長或檢察總長…認為有理由者，第二百五十六條之一之情形（亦即撤銷緩起訴處分之情形）應撤銷原處分…」，既認係「撤銷原處分」，則原處分在被上級法院檢察署檢察長撤銷之前，自係已生效力之狀態，否則即無予以撤銷之必要甚明。

（二）復按檢察官偵查終結後，不論係為起訴或不起訴處分，率均以對外表示，即「公告」偵查結果時為其效力發生之時點（司法院院字第2550號解釋、最高法院88年度臺非字第60號判決意旨可資參照）。至於書類之制作與否，固涉及程式之問題，然並不影響終結偵查之效力。緩起訴處分或撤銷緩起訴處分發生效力之情形，解釋上應與起訴或不起訴處分之情形相當，且絕無法律明文限制應以處分書合法送達始生效力之規定，自仍應認係以「公告」（或對外表示）之時為其生效之時點，如本件原審法院判決逕認為應更完成合法送達之程序始可認為發生撤銷緩起訴處分之效力云云，於法實屬無據，於情於理，亦殊有未洽。

（三）再者，如法務部94年3 月2 日法檢字第0940800722號函所示：「緩起訴處分、撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分，同為檢察官所為之處分行為，一經對外公告即生效，即具法律效力，（檢察官為撤銷緩起訴處分後）縱有再議有理由而遭撤銷（撤銷緩起訴處分）之情形，亦僅回溯執行原緩起訴處分，不生撤銷原緩起訴處分之效力，對於被告之權益並無不利之影響。蓋檢察官為撤銷緩起訴處分後，被告仍可依刑事訴訟法第256 條之1 規定聲請再議，使撤銷緩起訴之處分處於不確定之狀態，若謂撤銷緩起訴處分必須於緩起訴期滿前確定，則可能發生被告之再議聲請被駁回於緩起訴期滿之後，依刑事訴訟法第260 條規定已難再行起訴，使被告獲得不當之利益，其既不須履行原緩起訴之任何義務（因已被撤銷），亦不受任何追訴，殊失事理之平」，另參100 年1 月份修訂之刑罰執行冊第260 頁第九項標示「撤銷緩起訴處分，須於緩起訴處分期間屆滿前為之並經公告而生效，無待於撤銷緩起訴處分確定」等釋示以觀，如本件既經檢察官於100 年3 月4 日作成撤銷緩起訴處分書，並於完成送閱程序後，業於100 年3 月17日對外公告，而其公告之時，原緩起訴處分之期間尚未屆滿（係於100 年3 月30日屆滿），揆諸上揭法理及釋示之見解，自應認為撤銷緩起訴處分已生效力，並無仍須合法送達撤銷緩起訴處分書交被告收受始生效力之法律上（或法理上）之依據，原審法院片面就撤銷緩起訴處分之生效要件另設限制，實已超出法律規定之範圍，難認妥適。請撤銷原判決，另為適當之判決。

四、經查：

（一）按被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。檢察官依刑事訴訟法第253 條之3條規定撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨。前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253 條之3、第255 條第1 、2 項、第256 條之1 第1 項定有明文。依上揭規定，被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定之3 款事由之一者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須於緩起訴處分期間屆滿前為撤銷緩起訴處分並經生效始可。而撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分，同為檢察官所為之處分行為，雖依同法第255 條第1 、2 項之規定，固應製作文書，將正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，但究屬檢察官之意思表示，祇須對外表示，即屬有效，該處分書之製作與否，僅屬程式問題，並不影響於終結偵查之效力。至於所謂「對外表示」，由於偵查不公開，固無如同法第224 條關於裁判宣示之規定，但祇須檢察官之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達處分書正本，僅屬其方法之一，如將處分意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。如公告在先，送達在後，即應以公告時作為撤銷緩起訴處分生效之認定時點（參最高法院82年度台上字第1081號、89年度台上字第1581號判決意旨）。準此，檢察官為撤銷緩起訴之處分者，必於緩起訴期間屆滿前，該撤銷緩起訴處分已合法送達於當事人或已對外公告，始為生效。

（二）本件被告因涉犯竊佔罪嫌，前經台灣屏東地方法院檢察署

分，並於處分書中載明緩起訴期間為一年，被告並應於緩起訴處分確定後6 個月內，向告訴人辦理系爭土地之承租，其緩起訴期間自99年3 月31日起算，至100 年3 月30日期滿；嗣因系爭土地為水利地，被告不符承租水利地之資格，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於100 年3 月4 日以100 年度撤緩字第21號作成撤銷緩起訴處分，該撤銷緩起訴之處分於緩起訴期間內之100 年3 月17日經該署對外公告生效，此有臺灣屏東地方法院公務電話紀錄、臺灣屏東地方法院檢察署100 年度撤緩偵字第21號卷面統計書記官日期戳章在卷足憑（見原審卷第16頁），則該撤銷緩起訴之處分，既已於緩起訴期間屆滿前經公告而對外表示，自已生撤銷原緩起訴處分之效力；而前述撤銷緩起訴處分書於100 年4 月19日生合法送達之效力後，被告未於法定期間內聲請再議，前述已生效之撤銷緩起訴處分因此確定。基此，原審認前開撤銷緩起訴處分並未生效，該緩起訴處分已發生實質之確定力，且依卷附證據，查無刑事訴訟法第260 條所列各款情形之一，檢察官就同一案件聲請簡易判決處刑，此項聲請依法與起訴有同一效力，其聲請即起訴之程序自屬違背規定，判決本件公訴不受理，即有可議。