臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第469號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第469號

上訴人

即被告

黃俊琦

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第1019號中華民國101 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7297、9972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃俊琦前因贓物案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以91年度投刑簡字第393 號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定。又因施用第一、二級毒品案件，經南投地院以92年度訴緝字第23號各判處有期徒刑9 月、4 月確定；再因竊盜案件，經南投地院以92年度易字第469 號判處有期徒刑1 年6月確定，上開施用第一、二級毒品及竊盜3 罪，嗣經南投地院以93年度聲字第164 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，並與前開贓物案件經撤銷緩刑宣告之有期徒刑3 月接續執行，於民國95年4 月7 日假釋出監，迄95年7 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、黃俊琦與余兆柏、鄭智明（該2 人皆經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列竊盜行為：

㈠99年7 月29日晚間7 時許，由余兆柏駕駛黃俊琦所有之車牌號碼4280-KZ 號自用小客車搭載黃俊琦、鄭智明，前往位於屏東縣里港鄉里○路103 號程政儒所管理之檳榔園，推由黃俊琦、鄭智明攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之檳榔刀1 支進入該檳榔園，以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取程政儒所有之檳榔約60芎得手，余兆柏則駕駛前開小客車在外把風接應。黃俊琦、鄭智明得手後，即將所竊得之檳榔放入前開小客車行李廂中。

㈡99年7 月30日凌晨0 時許，余兆柏再駕駛前開小客車搭載黃俊琦、鄭智明，前往坐落屏東縣萬丹鄉○○村○○段138 地號土地上李士宏所管理之檳榔園，由黃俊琦、鄭智明攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之檳榔刀1 支，踰越圈圍於該檳榔園四周、性質上屬安全設備之鐵絲網進入其內，以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取李士宏所有之檳榔約30芎得手，余兆柏則駕駛上開小客車在外把風接應。嗣於同日凌晨2 時許，余兆柏駕駛前開小客車停在屏東縣竹田鄉鳳明村大同農場新福路段等候黃俊琦、鄭智明時，適巡邏員警經過，因覺其行蹤可疑予以盤查而當場查獲，並在該小客車行李廂中扣得上開在程政儒之檳榔園中竊得之檳榔，及無證據證明與本案犯行有關之如附表一、二所示之物。余兆柏嗣並帶同警方至李志宏之檳榔園查看，黃俊琦、鄭智明則早已逃逸，僅在該檳榔園內扣得黃俊琦、鄭智明留下之若干檳榔梗。

三、案經程政儒、李士宏訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告（下稱被告）黃俊琦於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第39頁反面至第41頁正面），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告黃俊琦對上開犯行矢口否認，辯稱：99年7 月29日伊在友人蔡崑瑋住處與余兆柏發生衝突後，同行之鄭智明即向伊借車載余兆柏外出，伊並未與余兆柏、鄭智明共同前往行竊檳榔等語。經查：

㈠被害人程政儒、李士宏所管理之上開檳榔園，分別有於事實欄所示之時間，遭人侵入以刀割之方式，各竊取檳榔約60芎（程政儒部分）、30芎（李政宏部分）之事實，業經證人即被害人程政儒、李士宏於原審結證綦詳（程政儒部分見原審卷二第6 至7 頁、李士宏部分見同卷第41至42頁），核與證人即共同被告余兆柏於警詢所述（見警卷第8 至9 頁），大致相符，並有程政儒、李士宏出具贓物認領保管單（見警卷第25頁、第26頁）在卷足證，是此部分之事實，堪以認定。

㈡被害人程政儒、李士宏所管理之上開檳榔園內之檳榔，均係遭證人余兆柏夥同被告及鄭智明（按：余兆柏本誤認鄭智明名為「葉錫山」，惟嗣業經余兆柏於偵查中予以確認與其及被告行竊之人係鄭智明，而非名為「葉錫山」者，葉錫山嗣亦經檢察官以99年度偵字第7297號為不起訴處分確定。故以下就余兆柏於警詢及偵查中所稱之「葉錫山」，均以鄭智明代之）前往竊取；又被告與余兆柏、鄭智明偷竊該檳榔之手法，皆係由余兆柏駕駛被告所有之車牌號碼4280-KZ 號自用小客車搭載被告及鄭智明前往，至程政儒、李士宏之檳榔園後，推由被告與鄭智明攜帶檳榔刀進入，以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取檳榔得手，余兆柏則駕駛上開小客車在外把風接應之情，迭據證人余兆柏於警詢、偵查陳述甚詳（見警卷第7 至11頁，99年度偵字第7297號卷〔下稱7297號偵卷〕第7 至9 頁、第43至45頁、第128 至129 頁，原審卷一第41頁反面）。佐以：⒈門號0000000000號行動電話係被告所使用，此業經被告自陳在卷（見7297號偵卷第61頁）；門號0000000000號行動電話，係證人余兆柏所使用，亦經證人余兆柏陳明在卷（見同上卷第45頁）。而上開被告與余兆柏使用之行動電話於99年7 月29日、30日兩日有所通聯，其中99年7月29日晚間8 時24分16秒、8 時24分47秒及8 時29分27秒之通聯顯示，斯時被告所使用之門號0000000000號行動電話通話基地臺位置均在屏東縣里港鄉○○路43之1 號，證人余兆柏所使用之門號0000000000號行動電話後2 次通話之基地臺位置亦在屏東縣里港鄉○○路43之1 號，而第1 次通話之基地臺位置則在高雄縣大樹鄉○○村○○路153 號；另被告所使用之門號0000000000號行動電話於99年7 月30日凌晨0 時1 9 分46秒、0 時56分46秒通話時，其基地臺位置係在屏東縣萬丹鄉○○村○○路8 號（此有余兆柏使用之0000000000門號於99年7 月28日至同年7 月30日之通聯紀錄及基地臺位置，暨被告使用之0000000000門號於99年7 月28日至同年7月30日之通聯紀錄及基地臺位置資料附卷可證，見7297號偵卷第69至70頁正面、第70頁反面至第78頁），均與前開2 次竊盜案件之失竊地點具有地緣關係。⒉證人余兆柏為警查獲時，所駕駛者係被告所有之車牌號碼4280-KZ 號自用小客車，此亦為被告所不爭執（見本院卷第41頁正面），並有該小客車之車號查詢汽車車籍在卷可憑（見警卷第30頁）等節，在在均顯示被告確與本案具有相當之關聯性，足徵證人余兆柏上開於警詢及偵查中指證被告有參與本案2 次竊盜犯行，當具相當之憑信性。

㈢被告雖辯稱：99年7 月29日伊在友人蔡崑瑋（即證人郭苡榛之配偶）住處與余兆柏發生衝突後，同行之鄭智明即向伊借用上開車牌號碼4280-KZ 號自用小客車載余兆柏外出，伊所使用之手機當時亦放在車上等語。惟本院審酌下列諸情，尚難認被告所辯為真：

⒈證人余兆柏雖於原審100 年10月27日審理時翻異前詞，改稱：在里港偷檳榔時，是鄭智明下去偷的，黃俊琦沒有一起下去偷，因為我跟黃俊琦吵架，鄭智明跟他借車帶我出去，當時黃俊琦不在車上，他人在他朋友那裡等語（見原審卷二第43頁正、反面），而與被告前揭所辯相同。惟苟被告與證人余兆柏此部分所述為真，此涉及余兆柏是否挾怨報復，而屬對被告有利之抗辯，衡諸常理，被告於自知已遭檢警偵辦竊盜犯行之第一時間即應為此辯解，乃其於99年8 月27日第1次偵訊時竟僅供稱：我們是（99年）7 月29日下午3 點多從埔里出發，一路都是余兆柏開車，我們是要來找朋友，我朋友住在內埔隘寮附近。傍晚到隘寮後之後，我們3 人都下車跟我朋友郭婷湞（她是女生）聊天，然後過了沒有多久鄭志明（應係「鄭智明」之誤）跟我說要借車，我就答應，他就載余兆柏離開，他說要載余兆柏去繞一繞等語（見7297號偵卷第62頁），雖表示鄭智明有向其借車搭載余兆柏外出，然從未陳稱當日係因其與余兆柏發生衝突，鄭智明始向其借車搭載余兆柏外出，遲至101 年2 月23日原審審理時，始首次為如上所述之抗辯，則被告與余兆柏此部分所為陳述是否可採，即難令人無疑。

⒉證人鄭智明於原審100 年1 月4 日審理時固亦陳稱：「里港鄉檳榔園那件是我與余兆柏臨時起意的，因為那天我們從隘寮出來，因為我不是屏東人對地形不熟，余兆柏與黃俊琦在朋友那邊起衝突，我將他們拉開，所以我跟黃俊琦借車帶余兆柏開車出來，是余兆柏開車的，我們到里港那邊的檳榔園就像警卷第22頁的地方，因為看到檳榔園的圍籬及檳榔樹都很低，所以我就跟余兆柏說這邊的檳榔大、小粒剛好，我就說我下車去割個兩袋，余兆柏說好，我拿袋子下車偷檳榔，檳榔刀是在檳榔園裡面拿的，余兆柏就將車子開出去繞，我割完之後再以黃俊琦的手機叫余兆柏開車過來，割下來之後的檳榔放在車上」等語（見原審卷一第86頁正面），表示因被告與余兆柏發生衝突，故由伊向被告借車搭載余兆柏外出後，2 人始臨時起意竊取程政儒檳榔園內之檳榔。惟核之證人鄭智明並無法說明被告係因何事與余兆柏發生衝突，而與常理有違，自難據其前開所述而為被告有利之認定。

⒊證人鄭智明於原審固又陳稱：當天係伊以被告的手機跟余兆柏聯絡，之後才將手機還給被告等語（見原審卷一第86頁正、反面），然其就該手機係如何返還被告之情，則陳稱：我忘記那天手機是怎麼還給黃俊琦的，好像是黃俊琦打他的電話過來問我在哪裡，然後他跟朋友過來載我，順便就將手機還給他了，但我在的地點因為屏東我不熟，我忘記了等語（見原審卷一第170 頁反面），顯然無法明確交代其返還手機予被告之時間、地點及過程情節，則其此部分所述是否為真，亦非無疑。況證人楊秋亮於99年7 月29日至同月30日間均有與被告持用之門號0000000000號行動電話通聯，該電話均係被告本人接聽之事實，業經證人楊秋亮於原審證述明確（見原審卷一第5 頁正面），並有被告持用之0000000000門號於99年7 月28日至同年7 月30日之通聯紀錄在卷可稽（見7297號偵卷第75頁正面）。本院酌以證人楊秋亮與被告係朋友，2 人並無恩怨糾葛，其就此部分並無故為不實陳述之動機，自堪認證人楊秋亮此部分所為陳述，應屬真實而可採信。而證人楊秋亮於99年7 月29日至同月30日間既曾與被告通聯，該電話且均由被告親自接聽，有如前述，則證人鄭智明證首揭所陳，當天係伊以被告的手機跟余兆柏聯絡，之後才將手機還給被告等語，顯然不實，自無從予以採信。

⒋雖被告又舉證人郭苡榛為證，並經證人郭苡榛到庭證稱：被告有1 次帶2 個朋友（指認其中1 人係余兆柏）來屏東找我先生（指蔡崑瑋），後來被告好像跟其中1 個人有爭執，過沒多久，被告就說他的車子被開走了，被告的車子跟那2 位朋友都不在了，被告就一直在我家坐，大約是凌晨的時候，被告其中1 位朋友就跑回我家，說出事了，好像說是誰被抓走了，而且拿1 支手機給被告等語（見本院卷第82頁）。然證人郭苡榛亦自承：被告與那2 位朋友發生爭執時，我並沒有看見，只聽見有吵架的聲音，而且我也沒有走出去外面看，所以不知道車子到底在不在，或那2 位朋友有沒有在馬路上，我之所以知悉被告的車子被被告其中1 名友人借走，是被告在吵完架後跟我說的等語（見本院卷第84至85頁），顯然證人郭苡榛上揭所述被告與其其中1 名友人發生爭執後，其所有之車輛即遭駛離部分，不僅非其親眼所見，甚且係經被告告知後始知悉，則證人郭苡榛該部分陳述之內容是否確係事實，實值斟酌。再者，證人郭苡榛復證陳：當天被告與該名跑回來的朋友（指鄭智明）都住在我家，隔天我們才載他們2 人一起回南投等語（見本院卷第83頁），惟此不僅與被告供陳，當天僅伊1 人住在郭苡榛家，至於鄭智明則係翌日伊與郭苡榛夫婦至法院載他等語（見本院卷第86頁）不符，亦與證人鄭智明於原審陳稱：那一晚我用公用電話打電話給黃俊琦說我在地檢署這邊，叫他過來載我，黃俊琦跟他的朋友有過來，用黃俊琦朋友的車子載我，我們一起回南投去等語（見原審卷一第86頁反面），有所差異。而苟證人郭苡榛確實知悉被告與其友人於案發當日之行止，其實無就究係幾人在其家中過夜？又鄭智明係於何處搭乘其便車返回南投等情事，所述與被告及鄭智明如此歧異之可能，是證人郭苡榛所為有利被告之證述，實難信為真實，並進而為被告有利之認定。

㈣公訴意旨雖認被告與鄭智明、余兆柏3 人，係以推由被告及鄭智明以爬越檳榔園圍籬之方式，進入程政儒之檳榔園行竊。惟程政儒所管理之該檳榔園之鐵絲網圍籬前曾被剪開過，因未修復，故依其判斷，竊嫌應係由該遭剪開之鐵絲網裂縫鑽入，業經證人程政儒證陳在卷（見原審卷二第42頁）。而由程政儒該陳述可知，程政儒檳榔園之鐵絲網圍籬既曾遭剪開，而可自該裂縫進入檳榔園，則被告及鄭智明非無可能自該處進入，檢察官復未提出其他證據用以證明被告及鄭智明係以爬越之方式進入檳榔園，罪疑唯輕，自應為被告及鄭智明當日係自檳榔園早已剪開鐵絲網之裂縫進入之有利認定。

㈤依證人李士宏於原審審理時結證稱，其所管理之檳榔園有圍鐵絲網圍籬，且鐵門有鎖住，然鐵絲網及鐵門均未遭破壞等語（見原審卷二第7 頁）；佐以證人李士宏與被告及鄭智明、余兆柏並無嫌隙，其並無無故誣攀被告等人之理，故證人李士宏上開所證，應係事實而堪採信。而被告及鄭智明既欲進入李士宏管理之檳榔園行竊，其等在未破壞圈圍於該檳榔園四周之鐵絲網圍籬及鐵門之情況下，亦僅有爬越該鐵絲網圍籬一途，故其等係以踰越該鐵絲網圍籬之方式進入行竊一節，亦堪認定。

㈥綜上，被告上揭所辯，應係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月26日修正公布，並自100 年1 月28日生效施行，其修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。（第1項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」；修正後規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3 人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。（第1 項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」經比較新舊法，新法就犯本條之罪者，增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，顯然新法對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法，對被告較為有利。

三、按修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又鐵絲網裝設於檳榔園四周，其效用為因防閑而設，自屬安全設備之一種（最高法院48年臺上字第1367號、45年臺上字第210 號判例意旨參照）。被告於為上開2 次竊盜犯行時，所攜帶之檳榔刀固未扣案，然被告與鄭智明既得持該檳榔刀切割檳榔園內之檳榔，可見該檳榔刀質地堅硬、銳利，持之揮擊足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告就事實欄㈠所示之犯行，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄㈡所示之犯行，則係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨雖認被告就事實欄㈠部分所為，亦該當修正前刑法第321 條第1 項第2 款之加重條件，惟依諸卷存證據資料，尚難認被告有踰越安全設備之行為，前已述及，是公訴意旨此部分所認，尚有未合，惟而此僅係竊盜加重條件之減縮，並不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告就上開2 次犯行，與余兆柏、鄭智明間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。查被告固然與鄭智明、余兆柏合謀竊取程政儒、李士宏之檳榔，惟在場下手實施之人既僅被告及鄭智明，至余兆柏則擔任駕駛車輛在外把風接應之工作，有如前述，揆諸上揭最高法院判例意旨所示，自難謂其等為結夥3人竊盜。乃原判決認被告上開2 次犯行，均與鄭智明、余兆柏結夥竊盜，法律適用，容有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決此等部分既有前開違誤之處，仍屬無可維持，自應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科（此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），堪認素行尚非良善，且其正值壯年，不思憑己力賺取所需，竟接連侵入程政儒及李士宏之檳榔園行竊，顯然危害他人之財產法益，所為已有不該，犯後又一再飾詞圖卸，難認有所悔意，復斟酌其行竊手法及所竊取之檳榔價值、數量等一切情狀，就其前揭所犯2 罪，各量處有期徒刑8 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月。扣案如附表一、二所示之物，並無證據證明與被告前開2 次犯行有關，自不為沒收之諭知。

叁、共同被告余兆柏、鄭智明部分，均經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款（修正前）、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。