臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1171號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1171號

上訴人

即被告

陳崑龍

選任辯護人

許淑清律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴緝字第73號中華民國101 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6571、9190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳崑龍前因分別違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經⑴原審法院以86年訴字第499 號判決，分處有期徒刑3 年6 月、7 月，定執行刑為有期徒刑4 年確定，⑵原審法院以86年度訴字第924 號判決，分處有期徒刑10月、2 月，定應執行刑有期徒刑11月確定，⑶原審法院以86年度訴字第1097號判決，判處有期徒刑1 年6月確定，⑷本院以86年度上訴字第1842號判決，判處有期徒刑5 年6 月確定。⑸上開裁判經本院以87年度聲字第77號裁定，定應執行刑有期徒刑11年8 月，嗣於91年10月15日假釋出監，保護管束期滿日為97年5 月27日，⑹迄中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，本院復以96年度聲減字第1015號裁定，就上開⑴至⑶之案件裁定減刑後，再與⑷之案件合併定執行刑為有期徒刑8 年4 月，因無殘餘刑期，檢察官乃於96年11月12日簽結而執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予許育誠。嗣經警就許育誠所涉之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，對許育誠使用之門號0000000000、0000000000號實施通訊監察，發現許育誠曾多次向陳崑龍購買第一級毒品海洛因（此部分業經陳崑龍於本院撤回上訴而確定）及第二級毒品甲基安非他命，而循線查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第54、55頁），依刑事訴訟法第159 條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳崑龍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊只有交付、轉讓第二級毒品給證人許育誠，沒有向許育誠收錢，不是販賣云云。然查：

㈠附表一編號1 部分：此部分業據證人許育誠於警詢中證稱：「於99年11月1 日13時21分許，我以門號0000000000與陳崑龍門號0000000000聯絡，向他購得新臺幣500 元安非他命，交易地點在高雄市○○區○○路102 巷12號陳崑龍家後門」等語（見100 年度偵字第6571號卷（下稱偵一卷）第60頁），核與其於檢察官偵訊時證稱：「（提示99年11月1 日13時21分至14時32分通訊監察譯文你和陳崑龍在聯絡何事？）我是買安非他命，金額是50 0元，是我自己要用的，是在陳崑龍家後面交易，是在我打完最後一通電話沒多久，我們就交易」等語（見偵一卷第75、76頁）相符、於原審審理時亦證稱：「（問：〈提示100 偵6571卷第25、26頁〉通聯譯文顯示99年11月1 日13時21分到同日14時32分，這四次通聯，是否都是你跟陳崑龍表示要購買毒品的聯絡？）對」、「（問：是要購買什麼樣的毒品，金額多少？）我忘記金額多少了，好像是要買甲基安非他命」、「（問：〈提示100 偵6571卷第60頁、75、76頁〉你之前在警察局及檢察官那邊都說前開通聯是在聯絡你用500 元向陳崑龍購買甲基安非他命的事，是否如此？）是」、「（問：〈提示100 偵6571卷第25、26頁〉該次交易的地點在哪裡？）在他家後面，我不知道路名」等語（見原審訴緝卷第43、44頁）。復參以其二人99年11月1 日13時21分之通話內容：（以下以「A 」代表許育誠，以「B 」代表被告）「A ：大仔你有在後面嗎？B ：幹嘛？A ：要拿錢給你啦！我跟你說的另外一種的有嗎？B ：來再說！A ：你等我！我要過去了！」有該通訊監察譯文存卷可參（見偵一卷第25頁），而所謂「另外一種」是指甲基安非他命之暗語，此亦據證人許育誠於原審審理中陳明（見原審訴緝卷第38頁）。是證人許育誠有於附表一編號1 所示時地向被告購買甲基安非他命一節堪以認定。

㈡附表一編號2部分：此部分業據證人許育誠於檢察官偵訊時證稱：「（11月9 日16時40分連絡後，是否交易毒品？）有交易，交易地點是在陳崑龍家後面交易，金額400 元，錢有當場交付」等語（見偵一卷第81頁）。復佐以二人99年11月9 日14時40分之通話內容「A ：大仔我可以再跟你弄一點點男生嗎？B ：這裡不方便弄啦！回去再弄給你！」、同日16時40分之通話內容「A ：大仔有在那邊嗎？某人：在廁所！A ：我要跟他拿男生！某人：過來啊！」此有該通訊監察譯文附卷可參（見偵一卷第18頁），而所謂「男生」是指甲基安非他命之暗語，此亦據證人許育誠於原審審理中陳明（見原審訴緝卷第38頁）。是證人許育誠之指訴與上揭通訊監察譯文相符，自堪信為真實。故證人許育誠有於附表一編號2 所示時地向被告購買甲基安非他命一節亦堪以認定。又被告對於其有交付甲基安非他命予證人許育誠一節並不爭執，從而與證人許育誠交易者為被告應無疑議，不因上揭通聯內容係證人許育誠與被告之友人通話而有不同之認定，附此敘明。

㈢附表一編號3 部分：此部分業據證人許育誠於警詢中證稱：「於99年11月11日20時32分許，我以門號0000000000與陳崑龍門號0000000000聯絡，向他購得新臺幣500 元安非他命，交易地點在高雄市○○區○○路102 巷12號陳崑龍家後門」（見偵一卷第64頁），核與其於檢察官偵訊時證稱：「（11月11日20時32分，與陳崑龍連絡何事？）有交易安非他命，金額500 元，地點在陳崑龍家後面，錢有當場交付」等語（見偵一卷第82頁）相符。證人許育誠於原審審理中亦證稱：「（問：〈提示100偵6571卷第20頁〉該通聯是否是你要跟陳崑龍買甲基安非他命500 元？）是」、「（問：這次有拿到500 元的甲基安非他命並交付陳崑龍500 元？）有」等語（見原審訴緝卷第46頁）。再對照渠等2 人於99年11月11日20時32分許之通話內容為「A ：大仔你有在後面嗎？B ：有。A ：有男生嗎？B：有啊！A ：我只有500 元而已！B ：嗯。A ：現在過去嗎？B ：嗯。A ：好。」有該通訊監察譯文存卷可稽（見偵一卷第20頁）。顯見證人許育誠就99年11月11日該次有向被告購買500 元第二級毒品甲基安非他命之證述，與譯文顯示之通話內容相符，應堪採信。

㈣證人許育誠嗣後於原審審理時雖翻異前詞，謂二級的都是被告請的云云，然查：

⑴被告於檢察官偵訊時自陳：「我只是幫他調的」等語（見偵一卷第69頁）；而所謂「調」，是指一方交付毒品，一方交付現金，與「轉讓」是無任何金錢交付，二者之意義完全不同。被告為民國57年生，於檢察官100 年2 月16日訊問時已逾42歲，且被告自79年起即有多次施用甲基安非他命、海洛因之犯行經法院判刑之前科紀錄，於86年間亦有一次販賣甲基安非他命之犯行經法院判刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；是依被告之智識，對於「調」與「無償轉讓」係不同之事情，當能分辨；若被告是無償交付甲基安非他命與證人許育誠，自不可能在檢察官偵訊時，自承係「調」甲基安非他命給證人許育誠，故其事後辯稱是轉讓云云，無非卸責之辭。

⑵關於被告與證人許育誠之交情，證人許育誠於原審審理中證稱：「沒有什麼關係，我都稱呼他阿兄，他在開水電行，我跟他也不是好朋友的關係」（見原審訴緝卷第40頁），渠等2 人既非好朋友，證人許育誠索討之次數又不只一次，衡情被告無免費提供之動機。況佐以卷附之通訊監察譯文，證人許育誠與被告於99年11月1 日13時21分聯繫好交易甲基安非他命後，被告旋於13時32分與證人許育誠連絡，告知證人許育誠伊要外出，證人許育誠告訴被告伊目前在小港後，被告即表示「馬上回來」等語，此有通訊監察譯文附卷可查（見偵一卷第25、26頁）；若被告是無償轉讓甲基安非他命予證人許育誠，其二人又非好朋友，被告豈有為贈送有價值之物予交情普通之朋友，而特別、馬上從外地趕回來？被告所辯及證人許育誠所述均與常情不合。

⑶由證人許育誠與被告之多次通話內容，例如：被告與許育誠為原審判決書附表一編號1 之交易時，於99年10月25日17時25分許該次通話中，被告向許育誠表示「好啦！三就三啦！你要給我現金喔！」（見偵一卷第10頁）；被告與許育誠為原審判決書附表一編號9 之交易時，於99年11月3 日14時42分許該次通話中，被告向許育誠表示「嗯！你這兩仟元的錢什麼時候要給我？」、「沒有這個兩仟元的什麼時候要給我」（見偵一卷第13頁）；被告與許育誠為原審判決書附表一編號17之交易時，於99年11月9 日19時51分許該次通話中，被告在許育誠表示先拿毒品再給錢時表示「不要啦！現金啦！」（見偵一卷第18頁），有該等通訊監察譯文在卷可憑，均可看出被告多次要求許育誠拿取毒品時即須交付現金，證人許育誠就此於原審審理中亦證稱：陳崑龍曾因伊之前欠毒品錢，不讓伊先拿毒品，要伊把欠的毒品錢還了，才要給伊毒品等語（見原審訴緝卷第46頁）。顯見被告對於證人許育誠交易毒品時，能否交付現金、有無交付現金一節很計較，且因證人許育誠曾有積欠毒品錢之前例，故非常介意此事；足認其二人之關係僅在於買賣毒品之關係，並無其他朋友之情誼，依經驗法則觀之，被告應不可能多次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予許育誠。

⑷證人許育誠於原審審理時雖一再迴護被告，然經法院提示通聯譯文、及其警偵訊筆錄，質問其於法院證詞之可信度後，證人許育誠即改口就附表一編號1 、3 部分證稱確實有交付價金購買甲基安非他命（見原審訴緝卷第43、44、46頁），益證證人許育誠前揭於原審審理中所為有利被告之證述，應係迴護被告之詞，不足採信。

⑸證人許育誠於原審審理時就附表一編號2 部分，雖謂：伊在檢察官訊問時，因為遭禁見，也在提藥，很難回想，因為我有跟他買過，所以我就隨便回答等語（見原審訴緝卷第45頁）。惟證人許育誠於同一次偵查中接受檢察官訊問，除證述該次被告販賣甲基安非他命交易外，尚證述多次被告如原審判決書附表一所示之販賣海洛因及附表一編號3 之販賣甲基安非他命交易，且檢察官訊問時皆提示相關通訊監察譯文，有該次訊問筆錄存卷可稽（見偵一卷第79至82頁），是證人許育誠應不可能於檢察官訊問該筆交易前後均未毒癮發作，獨於訊問該筆交易時始毒癮發作，證人許育誠前揭證稱於偵查中因毒癮發作始隨便回答之證述，顯與常情不符。再者證人許育誠自身亦涉有販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品案件，經檢察官提起公訴，並經原審判決在案，有原審法院100 年度訴字第337 號判決書在卷足參（見原審訴緝卷第57至83頁），顯見證人許育誠可以分辨販賣與轉讓間行為及罪責之差異，是該次交易若係被告無償轉讓，由證人許育誠於原審審理中迴護被告之行為以觀，證人許育誠於偵查中應會證稱係被告無償轉讓，而不致設詞誣陷係被告所販賣。

⑹再證人許育誠於原審審理中雖證稱：99年11月1 日13時21分譯文中說「要拿錢給你」是指伊之前欠陳崑龍的錢，伊要還錢，伊問說有沒有糖果，糖果就是指甲基安非他命，陳崑龍回答說他只剩一點，他自己要施用的，伊過去之後，陳崑龍把甲基安非他命放在玻璃球內，伊跟陳崑龍一起施用云云（見原審訴緝卷第37、39頁）。然依證人許育誠與被告99年11月1 日13時21分之通話內容，並無證人許育誠前揭證稱之詢問被告有無糖果，被告回答只剩一點是自己要施用的等情，是證人許育誠此部分之證述，不僅與前揭警詢及偵查中之證述相左，亦與通訊監察譯文不符。

⑺綜上所述，被告前揭辯解與證人許育誠於原審有利於被告之陳述，非僅與被告之前於檢察官之供述、證人許育誠於警偵訊之證述，及通聯譯文內容不符，亦與經驗法則相悖。是被告辯解顯係事後卸責之辭，證人許育誠於原審有利於被告之陳述亦屬迴護被告之辭，均不足採。

㈤再者，非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命3 次之犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，應堪認定。綜上所述，被告3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告就附表一所示共3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一所示共3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為各異，均應分論併罰。被告有如上之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件各罪，均為累犯，各依刑法第47條第1 項規定，就法定刑度為無期徒刑以外之部分，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，且矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，毫無悔意，又參之其販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅，販賣對象均為許育誠，及其犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。並敘明未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，為被告所有及申辦，並為供與購毒者許育誠聯繫販賣毒品事宜，而為販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另販賣甲基安非他命之所得分別為500 、400 、500 元，為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各主刑項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。

四、被告及其辯護人雖聲請傳喚證人許育誠到庭作證，然關於詰問之事項，被告稱均與原審詰問之問題相同（見本院卷第55頁），檢察官就此聲請則表示無傳喚之必要；本院認本件事證已臻明確，且證人許育誠業經原審詰問，被告並無其他新事項待查證，依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3、4款規定，無再傳喚之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。