臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第467號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第467號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度上訴字第469號

上訴人

即被告

陳正暐

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服中華民國101 年1月31日100 年度重訴字第8 號、100 年度訴字第567 號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35267 號、100 年度偵字第3077號）、移送併辦（100 年度偵字第4904號）及追加起訴（100 年度偵字第11103 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊耿展（業經本院另行審結）前在高雄市小港區經營「菱角園機場咖啡廳」失利，李勗聖（業經本院另行審結）前係楊耿展經營上開咖啡廳時僱用之員工，陳正暐（綽號正點）前曾積欠李勗聖金錢，渠3 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。詎楊耿展因上開咖啡廳經營不善而虧損新台幣（下同）約2 仟萬元，經由朋友介紹而認識黃登文、蔡長享（黃、蔡2 人業經檢察官提起公訴，並經本院101 年度上訴字第20號判決有罪在案）2 人，並知悉其2 人以販賣甲基安非他命為業，詎其為彌補經營咖啡廳之營業虧損，竟基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予他人牟利，且以每月6 千元並代李勗聖支付房租、水電、生活費之代價僱用李勗聖為其分裝毒品、交付毒品給買受人，及以每天500 元，並提供免費第二級毒品甲基安非他命供陳正暐施用之代價僱用陳正暐為其交付毒品給買受人。李勗聖、陳正暐2 人為貪圖小利，竟與楊耿展共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意連絡，於下列時、地，以下列方法販賣甲基安非他命給「娟仔」等人，藉此牟利：

（一）楊耿展於99年10月16日21時17分前某時，與姓名年籍不詳綽號「娟仔」之成年女子談妥販賣4500元之第二級毒品甲基安非他命與「娟仔」後，於同日21時17分許，以其所有搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話（手機序號：000000000000000 ），撥打其所有交由李勗聖使用、搭配門號0000000000號SIM 卡之行動電話（手機序號：000000000000000 ），通知李勗聖指派陳正暐至高雄市○○區○○街241 號附近之7-11超商，以4500元之代價，販賣數量3.75公克（即一錢）之第二級毒品甲基安非他命給「娟仔」，陳正暐旋依指示於上開時、地，交付上開數量之甲基安非他命給「娟仔」，再將販毒所得4500元帶回楊耿展承租之高雄市○○區○○路241 號4 樓租屋處交給李勗聖，再由李勗聖交給楊耿展。

（二）案外人陳易翰於99年11月6 日18時13分（追加起訴書誤載為20時）許，以0000000000號行動電話撥打楊耿展所有交由陳正暐使用、搭配0000000000號SIM 卡之行動電話（手機序號：000000000000000 ）向陳正暐洽定購買第二級毒品甲基安非他命（追加起訴書誤載為安非他命），適陳正暐當時在楊耿展新承租之高雄縣鳳山市（現改制高雄市鳳山區○○○街55巷47號4 樓住處，雙方即在同日18時39分，以上述電話聯絡，約在高雄市○○區○○路小北百貨附近之7-11超商交付毒品，陳正暐經楊耿展同意後，旋自上開住處拿取約0.9 公克之甲基安非他命，並於前述地點交付上開價值2000元之第二級毒品甲基安非他命與陳易翰之朋友李翰承，並將販毒所得2000元，帶回上開租屋處交給楊耿展。

二、嗣於99年11月7 日凌晨3 時許，陳易翰撥打電話向警方自首施用第二級毒品犯行，由警前往陳易翰位於高雄市○○區○○路顯惠一巷26號住處，查扣陳易翰所購買並已施用部分所餘之毒品安非他命1 小包（毛重0.5 公克）、吸食器1 組後，而循線查知上開事實欄一、㈡之犯行；並於同年月23日18時20分許，持搜索票前往楊耿展承租之高雄市○○區○○街55巷47號4 樓執行搜索，並扣得附表二所示之物；於同年月23日18時35分許，持搜索票前往高雄市○○區○○路241 號4 樓楊耿展租屋處執行搜索而查獲楊耿展，並扣得附表三所示之物，而循線查知上開事實欄一、㈠之犯行。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第258 背-259頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。

貳、事實認定部分：

一、上開事實欄一、之犯行，業據被告即上訴人陳正暐（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即共犯楊耿展、李勗聖（見警卷第17-22 頁、偵一卷第56-57 、153-154 頁、偵二卷第2-11頁、99年度他字第5136號卷第96-97 、105-106 頁、原審重訴卷第16-22 、72、123-124 、222 、308-319 頁、本院卷第82、144 頁）所述互核相符；又與證人即事實欄一㈡買受毒品之人陳易翰、李翰承於警詢、偵查中之證述（見99年度他字第5136號卷第5-6 、18-20 、32 -37、頁）相符；另於楊耿展過雄街租屋處扣得之附表二編號2 所示電子磅秤，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，足見該電子磅秤上存有甲基安非他命殘渣，有高雄醫學大學附設中和紀念檢驗報告1 紙（報告編號：00000-00號，見原審重訴卷第306 頁）在卷可稽；此外，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊100 年11月21日高市警刑大偵十七字第1000048696號函及所附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於99年10月16日21時17分57秒之通聯譯文（見偵一卷第8 頁）、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份（見警卷第42-46 、55-57 、59-61 頁）、鳳山分局扣押筆錄及扣押物品收據、鳳山分局埤頂派出所扣押物品目錄表、陳正暐使用之0000000000號行動電話通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見99年度他字第5136號卷第7-9 、53-61 、91頁）在卷佐證，被告陳正暐上開任意性自白核與本案其他事證相符，應屬真實可信，自得作為論罪科刑之依據。

二、被告陳正暐係基於營利之意圖，而為事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行：證人楊耿展證述：「我每天至少給陳正暐500 元，作為販毒的工錢」等語（見偵一卷第160 頁），核與被告陳正暐自承：「我有和李勗聖有幫楊耿展販賣二級毒品，我是以「天」計的，一天500 元為楊耿展送毒品，我所需的毒品都是楊耿展所供應的，因為我幫楊耿展販賣毒品安非他命，就自然的拿毒品吸食不用錢」等語（見警卷第8 頁）大致相符，而政府對於查緝販賣毒品嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告陳正暐與事實欄一所示之毒品買受人僅係陌生人或一般之朋友關係，尚非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予上述買受人之理。從而，被告陳正暐前開關於販賣毒品甲基安非他命均意在圖利之自白，合於一般經驗、論理法則，應屬真實，洵堪認定。

三、被告陳正暐主張其所為係幫助犯云云（見本院卷第10頁）。惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照），查被告陳正暐既圖自己之利益（每日500 元及免費施用第二級毒品甲基安非他命），而分別與李勗聖、楊耿展共同販賣第二級毒品甲基安非他命，顯係基於正犯犯意聯絡之意思，而為本案犯行，業如前述，退而言之，縱被告陳正暐出於幫助之意思而為本案犯行，然其既擔任交付毒品給買受人並收取價金之犯行，所為已屬販賣毒品之構成要件犯行，揆諸上開最高法院30年上字第1781號判例意旨，亦應論以共同正犯，非幫助犯。綜上所述，被告陳正暐所為上開事實欄一、之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

参、論罪：

一、核被告陳正暐所為事實欄一之2 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳正暐所為犯罪事實一之㈠犯行，與李勗聖、楊耿展間有犯意之聯絡及行為分擔，被告陳正暐所為犯罪事實一之㈡犯行，與被告楊耿展間有犯意之聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯；另被告陳正暐2 次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳正暐所為上開2 次販賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官移送併辦之犯罪事實（100 年度偵字第4904號），與本件檢察官起訴之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院亦得併予審判。

二、減刑之事由：

（一）毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：被告陳正暐就其所犯上開販賣甲基安非他命之2 犯行，分別於偵查及審判中均自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯各罪，均減輕其刑。

（二）毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條第一項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯者而言（最高法院100年度台上字第1198號判決要旨參照）。經查：

⒈被告陳正暐所為犯罪事實一之㈡犯行，其於偵查中供出毒品來源係共犯楊耿展，經檢察官傳訊被告楊耿展後，始知悉楊耿展之此部分犯行，並據此追加起訴被告楊耿展所為犯罪事實一之㈡犯行，有偵訊筆錄、追加起訴書在卷可證（見99年度他字第5136號卷第96-97 、105-106 頁），而本案偵辦機關從不知悉上開犯罪事實，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊100 年11月21日高市警刑大偵十七字第1000048696號函1 紙附卷可稽（見原審重訴卷第278 頁），足見被告陳正暐對事實欄一㈡之犯行，供出毒品來源，所為合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應依該條項規定減輕其刑，並與前揭減刑規定遞減之。至於被告陳正暐所為事實欄一之㈠犯行，警方早已掌握被告楊耿展以其所有0000000000號行動電話，撥打其所有、交由李勗聖使用之0000000000號行動電話，通知李勗聖指派陳正暐至高雄市○○區○○街241 號附近7-11超商，以4500元之代價，販賣數量3.75公克（即一錢）之第二級毒品甲基安非他命給「娟仔」之通聯，且偵查機關於99年11月24日詢問李勗聖時，即知悉被告楊耿展、李勗聖涉犯上開犯行（李勗聖坦承自己犯行並供出楊耿展，見警卷第17-24 頁），就此部分被告陳正暐雖有供出毒品來源，但並未因而使警方查獲其他共犯，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年3 月11日雄檢泰朝100 偵4431字第029622號函及所附高雄市政府警察局刑警大隊偵查報告可證（見原審重訴卷第10 3- 104 頁），故被告陳正暐所為犯罪事實一之㈠犯行，縱有於99年12月17日警詢時，供出共犯即楊耿展、李勗聖（見偵二卷第7-12頁），亦無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑規定之適用。

⒉被告陳正暐之辯護人另主張，被告於偵查機關未發覺其犯行前，即自首，應有刑法第62條規定之適用云云（見本院卷第165 頁）。按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參照），查證人陳易翰於99年11月7 日向警方自首時，及偵查機關於99年11月23日查獲楊耿展時，雖尚不知「正點」（即被告陳正暐）真實姓名，但依通訊監察譯文已知「正點」為被告楊耿展、李勗聖之小弟，且警方查出本案監聽電話0000000000登記持有人為郭妏馨，將郭妏馨照片供李勗聖指認，其指認出郭妏馨係「正點」之女友，故早於被告99年12月17日到案前之同年月14日即通知郭妏馨到場說明，郭妏馨向警方表示電話0000000000係男友陳正暐使用，警方因而知悉「正點」即被告陳正暐，有承辦本案之員警洪瑞欽之職務報告、警方通知郭妏馨到案之通知書、高雄市政府警察局刑警大隊送達證書可證（見本院卷第175 、176 、244 頁）。從而，警方既在被告陳正暐99年12月17日到案前即發覺其本案犯行，被告陳正暐自無刑法第62條自首減刑規定之適用。至於證人即承辦本案員警洪瑞欽於本院審理時雖曾陳稱：「許勗聖說點仔就是陳正暐」云云（見本院卷第147 頁），就本案查獲被告之過程供述有誤，係其因該案時間久遠（此部分業據證人洪瑞欽警員製作職務報告書載明）記憶模糊所致，當非可採，自應以上述書證為準。

⒊末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、69年度台上字第3800、5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照）。本件被告陳正暐所犯販賣第二級毒品之罪，其法定最低刑度為有期徒刑7 年，本院認其僅為解決個人之財務困境或賺取生活所需即為上開犯行，戕害國人身心健康，助長毒品之氾濫，惡性非輕，客觀上即難認足以引起一般同情，況被告陳正暐所犯販賣第二級毒品之罪，經本院認定均符合毒品危害條例第17條第2 項規定而得以減輕其刑，被告陳正暐所犯事實欄一㈡之罪亦有同條例第17條第1 項規定之適用，而得以遞減其刑，均無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情事，故辯護人為渠主張，本案量刑過重，應再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，尚屬未恰。

三、原判決就被告陳正暐販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款規定，並審酌被告陳正暐販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，其惡性非輕；然念其犯罪後均坦承犯行，態度良好，被告陳正暐供出事實欄一㈡之毒品來源，使偵查機關得以追訴其上游，對於嚇阻毒品氾濫，亦有助力；被告於本案發生時亦無經法院判決科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚稱良好；另被告陳正暐販出之毒品數量不多，其犯罪情節較楊耿展、李勗聖2 人更為輕微，且係81年6 月17日出生，犯罪時甫滿18歲，其涉世未深，對於利害關係之權衡顯較楊耿展、李勗聖2人為弱；並審酌被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告陳正暐所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命2罪部分，各量處有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年6 月。又敘明扣案如附表二編號2 所示之電子磅秤1 台，經送檢驗後確含呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-00之檢驗報告書1 紙在卷可證（見原審重訴卷第306 頁），足見其上殘留第二級毒品甲基安非他命，衡諸常情，上開殘留之甲基安非他命與該電子磅秤已無從完全析離，且無析離實益，爰將之視同第二級毒品，依同條例第18條第1 項前段規定及共同正犯責任共同原則，不論屬於犯人與否，被告陳正暐所為犯罪事實一之㈠、㈡主文項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號4 、5 所示之物，係被告楊耿展所有，供被告陳正暐為犯罪事實一之㈠、㈡犯行所用之物，業據被告李勗聖於警詢時供承在卷（見警卷第19頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告陳正暐所為犯罪事實一之㈠、㈡主文項下宣告沒收之。扣案如附表二編號6 所示之行動電話（含0000000000號SIM 卡）係共犯楊耿展所有，交付李勗聖使用，被告陳正暐並參與該2 人犯罪事實一㈠之犯行，爰於被告陳正暐所為犯罪事實一㈠主文項下宣告沒收之。如附表三編號1-1 所示之行動電話（000000000 號）係共犯楊耿展所有，供其為犯罪事實一之㈠販賣毒品時聯絡之工具，被告陳正暐並參與事實欄一㈠之犯行，爰於被告陳正暐所為犯罪事實一㈠主文項下宣告沒收之。附表三編號2 所示之行動電話（含0000000000號SIM 卡）係共犯楊耿展所有，交付被告陳正暐使用，供其為犯罪事實一之㈡販賣毒品時與買家陳易翰聯絡之工具，業據被告陳正暐坦承在卷（見偵二卷第8 頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告陳正暐所為犯罪事實一之㈡主文項下宣告沒收之，且上開行動電話（含SIM 卡）既均已扣案，即無全部或一部無法沒收之問題，自毋庸另為追徵其價額之諭知。扣案如附表三編號3 所示之現金19200 元，其中4500元、2000元分別係被告陳正暐為犯罪事實一之㈠、㈡販賣毒品所得之財物，亦據楊耿展坦承在卷（見原審重訴卷第317 頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告陳正暐所為犯罪事實一之㈠、㈡主文項下分別宣告連帶沒收之，且上開犯罪所得既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，亦毋庸另為以其財產抵償之諭知。至於附表二編號1 、3 、7-18所示之物均為共犯楊耿展所有，且與被告本案犯行無關，爰不於被告犯行項下宣告沒收。另扣案如附表三編號1-2 所示之手機為共犯楊耿展所有，且與被告本案犯行無關，附表三編號2 所示之0000000000號SIM 卡為共犯楊耿展所有，且與被告本案犯行無關，附表三編號4 、5 、6 所示之白色晶體，雖係屬第二級毒品甲基安非他命，扣案如附表三編號7、8所示之物，分別含有第二、三級毒品MDMA、甲基安非他命、Ketamine、FM2 成份，然上開毒品係供楊耿展自己施用之物，另扣案如附表三編號9 、10所示之物，係供楊耿展自己施用甲基安非他命使用之物，業據楊耿展坦承在卷，而本案檢察官並未起訴楊耿展施用毒品之犯罪事實，基於無主刑即無從刑之原則，自不得將上開物品宣告沒收銷燬或沒收之，應由檢察官另為適法之處理。其餘扣案如附表二編號8 、9 及附表編號三編號11、12所示之物，並無證據證明與本案犯罪有所關聯，亦不得予以宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告陳正暐上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，未適用刑法第59條規定減輕其刑，及其僅係幫助犯，另事實欄一㈠犯行有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，且全部犯行均有自首，應再減刑云云，皆無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。