臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第558號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第558號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

洪翌銘

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第235 號中華民國101 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第301 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由謂：

㈠ 法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。㈡茲查被告曾於96年12月15日，因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑一年（見同院97年度易字第151 號判決）。之後又陸續多次犯施用毒品罪，並入監執行；最後於100 年9 月24日執行完畢。詎被告並未因而心生警惕而戒除毒癮，再於100 年11月8 日16時許為警採尿之前120 小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命；且被告經警查獲後採尿送驗結果，其甲基安非他命含量為33940ng/ml，安非他命含量為2540ng/ml （見警卷第36頁），含量頗高，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，曾經判處有期徒刑1 年，並執行完畢，尚無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，然原審僅量處有期徒刑8 月，於量刑部分，似有違罪刑相當原則。是本案量刑部分，尚有未洽云云。

四、經查：

㈠原判決綜合各種相關證據，認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，業就案內有關證據（包括被告自白，且其於100 年11月8 日16時許為員警所採驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司、正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS 方法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命代謝後安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有該公司於100 年12月5 日作成之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見警卷第36頁），此外，復有屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（見警卷第34頁）1 紙在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據），本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認本件被告已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項逕行追訴。按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見易字卷第6 頁）1 份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有上開前案紀錄表可憑，顯見素行不良，又已因施用毒品案件經觀察勒戒、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸；惟念其於本院審理時終知坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑（即有期徒刑8 月），以資懲儆。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。檢察官雖以前揭理由上訴，然查，法院就個案科刑（即量刑或稱刑罰裁量）時，必須嚴守責任原則，即先確認科刑之基礎，再依科刑之標準審慎斟酌，而為被告罪刑之宣告，此乃當然之事。因此，雖係同一被告犯同一種類之罪名，但因每一個個案之被告犯罪情狀未盡完全一致，其科刑之基礎及科刑之標準亦隨之未盡完全相同，故前後所犯相同罪名之2 罪未為相同之科刑，或後犯之罪未判處較前罪較重之刑期，乃係每一個個案法官斟酌每一個個案之前開責任原則、科刑基礎及科刑標準後適法之職權行使，自難執此即指摘原判決有何違誤。況衡之一般實務就施用第二級毒品1 次及累犯之情形，宣告有期徒刑8 月之刑期，尚屬相當，殊無量刑過輕之虞。因此，檢察官前揭上訴理由，自非上訴二審之具體理由。

五、綜上所述，檢察官上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過輕，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

六、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。