臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第924號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第924號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李健名

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字第2562號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21288 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：

㈠按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別（最高法院87年度臺上字第4140號判決意旨參照）。

㈡本署100 年度毒偵字第6920號聲請簡易判決處刑書，其犯罪事實欄中已提及「嗣於100 年10月13日14時15分許為警盤查時，在其身上查獲甲基安非他命2 小包（共淨重0.69公克）」，且於證據並所犯法條欄亦載明「被告遭查獲之甲基安非他命2 小包，係被告為施用之目的而持有，業據其供承在卷，被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至扣案之甲基安非他命2 小包（共淨重0.69公克），請依法宣告沒收銷燬之。」等語。顯見該案檢察官係認為被告上開持有行為為施用行為所吸收，而以一行為聲請簡易判決處刑，被告之持有、施用行為係屬單一案件不可分割之二個部分，嗣臺灣高雄地方法院雖在101 年度簡字第1693號判決中，認為被告之持有與施用係屬二個行為，而未就持有之部分予以判決，揆諸上開最高法院判決意旨，前開判決顯屬刑事訴訟法第379 條第12款「漏未判決」之情形，與「漏判」而應聲請補判之情，究有不同。

㈢綜上所述，原判決認本件屬「漏判」之情形，應補充判決，而為不受理之判決，尚欠允當，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項，第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

二、本件原審則以：

㈠聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李健名明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100 年10月13日13時許，在高雄市○○區○○路「酷酷龍遊藝場」內，自綽號「偉仔」之真實姓名年籍不詳之成年男子處，受讓甲基安非他命2 小包（合計驗餘淨重為0.198 公克《聲請簡易判決處刑書誤載為合計驗餘淨重為151 毫克，業經檢察官當庭更正》）後持有之。嗣於100 年10月13日14時15分許為警盤查時，在被告身上查獲上開甲基安非他命2 小包，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌等語。

㈡惟查：

⑴被告確有上開聲請簡易判決處刑意旨所載持有甲基安非他命2 小包之事實，業據被告於原審及其先前被訴於100 年10月12日晚間施用第二級毒品甲基安非他命案件（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於101 年3 月22日以100 年度毒偵字第6920號聲請簡易判決處刑，於101 年4 月2 日繫屬原審，並經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第1693號案件受理，下稱「前案」）警詢、偵訊中坦白承認，且就受讓甲基安非他命而持有之時點始終自白一致，並有上開甲基安非他命2 小包扣案可佐，暨上開甲基安非他命檢驗報告在卷足憑（見前案簡字卷14-15 頁）。

⑵依「前案」聲請簡易判決處刑書「犯罪事實欄」所載「…嗣於100 年10月13日14時15分許為警盤查時，在其（指被告）身上查獲甲基安非他命2 小包....」等語，暨「證據並所犯法條欄三」關於「…扣案之甲基安非他命2 小包，請依法宣告沒收銷燬之」之相關記載，足見檢察官於「前案」中原已就被告持有甲基安非他命2 小包之事實，一併予以聲請簡易判決處刑。

⑶本件被告持有甲基安非他命2 小包之犯行，與「前案」併予聲請簡易判決之事實，核屬同一，檢察官誤就同一之「被告持有第二級毒品甲基安非他命2 小包」事實重行聲請簡易判決處刑，並於101 年9 月11日始繫屬原審（有原審刑事科收案戳記可憑），本件自應諭知不受理之判決等情。

三、經查：

㈠按第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之；第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第368 條、第372 條分別定有明文。又按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院99年度臺上字第6288號判決意旨參照）。

㈡「前案」聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄已記載「嗣於100 年10月13日14時15分許為警盤查時，在其（指被告）身上查獲甲基安非他命2 小包」等語，並於證據並所犯法條欄記載「被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；扣案甲基安非他命2 小包，請依法宣告沒收銷燬」等語，自屬已就被告持有扣案甲基安非他命2 小包之事實聲請簡易判決處刑，而非僅為單純之情節描述；又「前案」原審100 年度簡字第1693號案經審理結果認為「被告於偵訊時供稱該2 小包毒品係於100 年10月13日13時許向綽號『偉仔』之人所取得，其前一日施用之毒品已用罄等語，則被告此部分所涉嫌持有第二級毒品之犯行與本件施用毒品犯行，無實質上或裁判上一罪關係」，則「前案」原審自應就業經聲請簡易判決處刑之「被告持有扣案甲基安非他命2 小包之行為」依法為判決，然因誤認「被告此部分所涉嫌持有第二級毒品之事實，未經本件聲請簡易判決處刑」，致未為判決，自屬漏判。是檢察官就本件被告持有扣案甲基安非他命2 小包之行為，自不得再行起訴（或聲請簡易判決處刑），而應由「前案」原審就此部分為補充判決，始為適法。

四、檢察官上訴意旨以「前案」原審判決為「漏未判決」，並非「漏判」，指摘原判決不當。惟起訴之犯罪事實，縱檢察官主張屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；則原判決認「被告持有第二級毒品之犯行與施用第二級毒品犯行，無實質上或裁判上一罪關係」，檢察官就同一之「被告持有第二級毒品甲基安非他命2 小包」事實，重行聲請簡易判決處刑，而為不受理之判決，自屬合法有據。是應認檢察官之上訴為無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。