臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1108號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1108號

上訴人

即被告

李文程

選任辯護人

陳炳彰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度重訴字第2 號中華民國101 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第5374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李文程明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造槍枝及槍枝主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得製造、販賣、持有。竟未經許可，基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍及意圖販賣具殺傷力之改造手槍牟利之犯意，先於100 年2 月間某日，以新臺幣（以下同）7千元之代價，在網路上向不詳姓名年籍之賣家洽購後，購入不具殺傷力之華山牌出廠M92 型模型玩具槍1 枝，並以貨運運送至其位於屏東縣枋寮鄉○○路0 段00號之3 住處，復於同年2月至3月間某日，在網路上（網址為http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/d0000000）向綽號「小龍」之不詳姓名年籍之男子，以3,500 元另行購買貫通之槍管，復以其所有砂輪機等工具自製撞針，而將上開模型玩具槍進行改造，將上開貫通之槍管、撞針磨製以符合上開玩具手槍之規格，再將上開物品及加強覆進彈簧裝上，製成仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），改造完成後，即自100 年2 月間某日起至同年4 月間止之某日期起（員警係同年4 月瀏覽網頁），在奇摩拍賣網站上（網址為http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/0000000000?U=hoZ0000000000），意圖販賣前開具有殺傷力之改造手槍，以hoZ0000000000 之名義張貼欲以七萬元販售之訊息，並陳明係非原廠金屬操作管及附有鋼製撞針而拍照陳列。李文程復另行起意，於100 年2 、3 月間某日，利用向綽號「小龍」購入槍管之機會，以一顆150 元之代價一併購入由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5MM 金屬彈頭而成，具有殺傷力之非制式子彈4 顆而持有之。嗣於100 年5 月18日上午11時10分許，在上開住處為警查獲，扣得上開仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈4 顆（鑑驗時試射2 顆）及供李文程改造槍枝所用之工具鑽孔機1 臺、砂輪機1 臺、電鑽1 組、老虎夾1 臺、砂輪機（小）1 臺、手持砂輪機1 部、比例尺1 組、鑽頭1 盒、拋光鑽頭1 盒、銼刀2 支、固定鐵夾2 支、槍柄1 組、實心鋼條3支 、撞針1 批、複進簧1 條等物，而查獲上情。

二、案經臺東縣政府警察局大武分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第100-105 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告李文程（下稱被告）對於持有上開槍枝等物品為警查獲等情並不爭執，亦坦承確有如事實欄所述之方式購入玩具手槍、槍管並且持有具有殺傷力之非制式子彈，並有張貼欲出售手槍之資訊於奇摩拍賣網站乙節（見本院卷第107-109 頁），惟矢口否認有何製造、意圖販賣具殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊沒有改造槍枝，那時候都是買來就有阻鐵，然後伊阻鐵打斷了，伊向網路賣家買一支有阻鐵的槍管，但賣主寄來就是扣案的那支貫通之槍管，扣案之工具是做水電工時使用的，伊在網路上是要賣玩具槍云云。辯護人另辯稱：警員查扣之槍枝，是裝上有阻鐵的槍管，是警員在被告的工具箱另外查獲沒有阻鐵的槍管，警員將沒有阻鐵的槍管裝上之後去送鑑定，被告並沒有改造槍枝的行為，查獲沒有阻鐵的槍管及子彈，是被告透過網路向綽號「阿龍」之人購買的，被告購買槍枝及子彈的時候是認為槍管是沒有貫通的，不知道寄過來的槍管是貫通的云云。經查：

（一）查獲之改造手槍與非制式子彈均具有殺傷力被告李文程於100 年5 月18日上午11時10分許，在上開住處為警查獲時，所扣得上開仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈4 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2.送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，經採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局100 年6 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及槍彈照片6 張附卷可稽（見偵二卷第110-112 頁）。又內政部警政署刑事警察局係以「性能檢驗法」鑑定上開槍、彈，即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、板機、擊錘及撞針等機械運作情形；若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據以認具該槍枝具殺傷力，該刑事警察局採槍彈分離鑑定，槍枝是否具殺傷力並非僅以同案子彈為考量，故裝填「適用子彈」即可固定於槍管之彈室端。又針對子彈殺傷力之鑑驗，係採「試射法」，計對子彈檢視其外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，分別採樣三分之一，並以該局「子彈擊發設備」進行試射，試射台下方約30公分處置一厚0.65MM監測板（鋁板），依該局實驗，彈丸之單位面積動能達21.6焦耳/ 平方公分，方可穿透監測板，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年7 月12日刑鑑字第0000000000號函附卷可按（見原審卷第32-33頁）。是本件扣案之改造手槍1 枝及子彈4 顆，經刑事警察局分別以上開「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果，均具有殺傷力無訛。

（二）被告確有加工原無殺傷力之玩具手槍使之實質內容發生改變

1、原廠華山牌M92玩具槍並未配備槍管及撞針被告雖供稱：查扣槍枝購入後均未改造云云，然依該槍枝原廠分解圖，並未配備槍管及撞針、加強復進彈簧，此有槍枝分解圖照片及說明在卷可查（見偵一卷第65頁），惟查扣之槍枝經鑑定實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，具有槍管零件材質，亦有撞針機械運作，已據前開內政部警政署刑事警察局101 年7 月12日函覆在卷（見原審卷第32-33 頁），並有臺東縣警察局槍枝初步檢視報告一份在卷可按（見偵二卷第18頁），故扣案手槍顯與原廠之玩具槍主要零件有異。

2、被告確有加工製造扣案手槍而意圖販賣依被告於偵查中供述：係原購買槍枝之槍管於把玩時將阻鐵打斷，在網路向綽號「小龍」，以3,500 元之代價另購買有阻鐵之槍管，但寄來是已貫通之槍管，該槍枝後來有換槍管，但是有阻鐵云云（見偵二卷第102 頁及第120 頁）。依被告上開供述，被告確實於購入手槍有更換槍管乙節。至於更換槍管之動機，依本院將扣案四枝槍管送請鑑定，發現「編號1 之槍管，係車通阻鐵之金屬槍管，經檢視，槍管內具機械工具紋痕，研判非自然脫落；編號2 槍管認係內具阻鐵之金屬槍管，經檢視，槍管內未發現明顯之工具紋痕；編號3 、4 槍管，認均內具有阻鐵之金屬槍管，經檢視，槍管內阻鐵具遭破壞之機械工具紋痕，惟未完全車通阻鐵」，此有內政部警政署刑事警察局101 年11月19日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽，根本未見槍管有被告所稱遭把玩而損壞之阻鐵，反而有槍管遭蓄意以工具破壞阻鐵之痕跡，顯與被告所稱阻鐵壞了欲加以修繕有異；另被告既有阻鐵完好之槍管（如鑑定報告編號2 所示），又何須另行向綽號「小龍」之人，再行購買槍管？此外，依被告於偵查中陳稱購買玩具槍僅係7 千元，然被告卻以一半之價格即3,500 元之代價，購入槍枝部份零件即未貫通內有阻鐵之槍管，兩者價差顯不合理，被告若非明知槍管已無阻鐵又豈會花高價購入？再者，被告雖辯稱：並未將購入已貫通之槍管加工裝入所持有之手槍中，係員警查獲時自行組裝云云。惟查，被告於奇摩拍賣網站刊登販賣改造手槍之網頁（網址為http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/0000000000?U=hoZ0000000000），即標明：「本槍有經過修改所以保證操作時拋彈順暢，絕不卡彈，本槍配件…金屬撞針座x1，鋼製撞針x1、木製握把x1、非原廠金屬操作管x1、加強覆進彈簧x1」、「直接購買價70,000元」等語，又被告於上開拍賣網站亦同時刊登販賣「操作槍M84 原廠操作管，直接購買價400 元」，並註明係華山牌M84 原廠操作管，內有阻鐵」等語，此有被告所刊登之拍賣網頁資料在卷可按（見偵一卷第13頁、16頁及24頁），對照被告所刊登之販售資訊及照片，被告同時在拍賣網站兜售另一款華山牌未經改造內有阻鐵之槍管，顯示被告在網站上所指之操作管即為槍管；因此，被告於網頁所稱「非原廠金屬操作管」即改造過之槍管之意，而被告於販售改造手槍之網頁上即註明「本槍有經過修改」，亦可認定被告確有加工於該槍枝；再參以被告原先購入該手槍僅7,000 元，竟十倍價格即70,000元出售，若無將所購入之已貫通之無阻鐵之槍管加工置換至原手槍，何以能保證「拋彈順暢絕不卡彈」，而將該手槍增值十倍出售？此外，復參以原華山牌出廠之M92 型玩具手槍並無撞針、加強覆進彈簧之設備，惟被告所拍賣之槍枝配件竟包括鋼製撞針、加強覆進彈簧，並且依證人即警員范志偉於原審審理時證述：在現場查扣的砂輪機上面，有磨下來鐵屑和磨壞掉的撞針等情（見原審卷第36頁），被告亦自承確有以砂輪機自製撞針乙節（見偵二卷第10頁），復有砂輪機一台扣案可佐，足認上開拍賣網頁所載鋼製撞針，確係被告自製加工於原購入之手槍而供擊發子彈之用。綜上，被告將購入已貫通無阻鐵之槍管及利用砂輪機自製之撞針，加工於原無殺傷力之仿貝瑞塔廠M9半自動之玩具手槍，使之成為可擊發子槍具有殺傷力之改造手槍，而上網陳列販售，已堪認定，被告將已貫通無阻鐵之槍管另外置放，僅係為規避警員查緝，至為灼然，自無法作為有利於被告之認定，被告及辯護人上開所辯，自無足採。

（三）被告確有可供加工槍管及撞針之器具扣案本件員警於被告住處查獲之鑽孔機1 臺、砂輪機1 臺、電鑽1 組、老虎夾1 臺、砂輪機（小）1 臺、手持砂輪機1部、比例尺1 組、鑽頭1 盒、拋光鑽頭1 盒、銼刀2 支、固定鐵夾2 支、槍柄1 組、實心鋼條3 支、撞針1 批、複進簧1 條等物，有台東縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可資佐證（見偵二卷第15頁至第21頁）。被告雖辯稱：扣案物品係其工作所用云云；惟被告於警詢時坦承確有使用電鑽鑽過槍管，並以砂輪機自製撞針等情（見偵二卷第10頁至11頁），且被告購入已貫通槍管，使之符合原來玩具槍槍管之規格裝及自製撞針、加入加強覆進彈簧等行為，均需有相當之鑽磨、裁截、鎚擊、固定、修整、測量工具始克為之。被告前開改造槍枝處所除扣案前開工具外，並無其他工具以供改造槍枝使用。是扣案上開工具，應係被告所有供改造槍枝所用之工具。綜上所述，被告改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯行，事證明確，犯行均堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項係規定，未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍等可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，其中所稱之製造，應以行為人利用控制或加工之方法，使客體之外觀或實質內容發生改變，並進而使其產生之成品和原客體不同之行為。次按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造（最高法院86年度台上字第7558號判決參照）。被告購入已貫通無阻鐵之槍管，並且自製鋼製撞針，連同加強覆進彈簧，加工於原無殺傷力之玩具手槍之上，使之成為具有殺傷力，可擊發金屬子彈之改造手槍並陳列於網路上販售，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，被告製造仿BERETTA 改造手槍行為，包括槍枝主要組成零件之槍管、撞針，係屬槍枝主要零件，然被告改造手槍既包括改造槍枝主要零件槍管、撞針，而未經許可，改造手槍主要組成零件槍管、撞針，及被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，均為其製造可發射金屬子彈具有殺傷力之改造槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係出於販賣之意圖而改造手槍，是其改造完成後，在網站上刊登販賣之廣告之意圖販賣而陳列有殺傷力之改造槍枝之低度行為，亦為其上開製造可發射金屬子彈具有殺傷力之改造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未起訴被告改造手槍過程中換裝金屬槍管、撞針之製造槍枝主要組成零件部分及意圖販賣而陳列有殺傷力之改造槍枝部分，然此部分與已起訴之部分有吸收犯之實質上一罪關係，法院自得加以審理。又被告另行起意，以一顆150 元之代價，向「小龍」購入4 顆具有殺傷力之非制式子彈，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款規定，並審酌被告非法製造改造手槍1 枝及持有子彈4 顆，可能對於他人之身體、生命構成威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，且上開行為皆為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，被告仍未經許可，無故製造具殺傷力之槍枝，並上網兜售，惡性非輕，惟念被告未持上開槍枝從事犯罪，並慮及其等製造槍枝之數量僅為1 枝，被告之素行，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍械，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元；未經許可持有子彈部分，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍萬元；並定其應執行刑為有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，另均諭知罰金如易服勞役之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。並就扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈2 顆均屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案之鑽孔機1 臺、砂輪機1臺、電鑽1 組、老虎夾1 臺、砂輪機（小）1 臺、手持砂輪機1 部、比例尺1 組、鑽頭1 盒、拋光鑽頭1 盒、銼刀2 支、固定鐵夾2 支、槍柄1 組、實心鋼條3 支、撞針1 批（未成品）、複進簧1 條等物品，為被告所有，應係供作製造仿BERETTA 廠M9型半自動手槍改造之手槍所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至鑑驗試射之子彈2 顆，因試射完畢而滅失，均不予宣告沒收。至其餘扣案物品，核與本件製造槍枝、持有子彈犯行無涉，自無庸為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。