臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第823號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第823號

上訴人

即被告

胡宗強

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第28號中華民國101 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第20104 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡宗強前於民國92年間犯贓物罪、竊盜罪，經臺灣高雄地方法院92年度訴字第2201號判處有期徒刑5 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定，復於94年間因妨害兵役案件，經同院94年度簡字第6391號判處有期徒刑4 月確定，另於93年間因竊盜案件，經同院93年度簡字第3759號判處有期徒刑6 月確定。嗣因適用減刑條例，經同院96年度聲字第3110號裁定就前2 案所處之刑，依序減為有期徒刑2 月又15日、3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑6 月；並與第3 案部分減得之刑即有期徒刑3 月，接續執行，於95年9 月13日入監執行，96年10月16日期滿出監執行完畢。

二、詎胡宗強仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於100 年4 月6 日2 時4 分57秒許，在高雄市仁武區某處以其所有並使用門號0000000000號之行動電話手機，與林啟文持用之門號0000000000號行動電話手機聯絡，原約定以新台幣（下同）950 元之對價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予林啟文，再於同日凌晨2時14分許在高雄市鳥松區某速食店附近，依約由胡宗強至前開處所交付上開毒品予林啟文，並以900 元成交收取價金，嗣為警於100 年5 月13日晚間9 許，在高雄市前鎮區○○○路33號前查獲胡宗強，扣得如附表所示之物，並分別循線查獲陳天豊、柯錦祥及黃憶民（各因販賣第一級毒品罪，另經原審判處罪刑確定）等人。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人林啟文於警詢證述伊於100 年4 月6 日凌晨2 時4 分57秒與被告通話後，向被告購買毒品海洛因之情節，嗣於偵查及原審均大致為同一之證述，並非證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。

二、本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（警卷第240 、243 頁之原審法院通訊監察書及電話附表），而後述卷附之通訊監察錄音譯文，外觀雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，惟因被告於原審及本院均已當庭坦認有此通訊內容（本院卷第54頁），其證據之「同一性」及「真實性」無疑，可以直接代替原監聽錄音內容，自得採為認定犯罪事實之基礎。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決其餘後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告、辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第53頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

乙、實體部分

一、訊據被告胡宗強固坦承曾與林啟文有前揭電話通話，雖矢口否認有前揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與林啟文為好幾年的朋友，並都有施用毒品，前揭時地2 人通電之目的，是要拿戒除海洛因毒癮的藥，並非交易海洛因，而林啟文曾向伊借款，遲未返還，伊又毀損林啟文之直升機而生嫌隙云云。惟查：

㈠被告胡宗強於前揭時地，確曾以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話手機與林啟文聯繫交易海洛因，並進而相約見面完成交易、銀貨兩訖等情，除據被告胡宗強於法院審理時自承2 人確有如卷附通訊監察譯文所示內容之通話等情（原審院卷一第70頁、本院卷第54頁）外，並經證人林啟文迭於偵查中及原審審理時結證不移，林啟文於偵查證稱：「（提示100 年4 月6 日2 時4 分0000000000與0000000000通訊監察譯文）（內容所指為何？）0000000000是胡宗強使用的門號，這是我向胡宗強購買1,000 元的海洛因，『散枝』指的是海洛因的包裝，1 枝就是1,000 元、2 枝就是2,000 元，因為當時我錢不夠，所以譯文中雖然說要給胡宗強950 元，但實際交易時我只給胡宗強900 元，交易地點在鳥松區的麥當勞附近，交易時間是在2 時4 分通話後約10幾分鐘，是胡宗強交付毒品給我」（見偵卷第149 頁）、於原審證稱：「我沒有很常施用，一次1,000 元。4 月6 日凌晨2 點14分於鳥松麥當勞，我向胡宗強買1,000 元。沒有交1,000 元給胡宗強，我交9 百給他。」等語明確（見原審院卷二第143頁以下）；佐以卷內被告胡宗強持用0000000000（A ）與證人林啟文持用0000000000（B ）於100 年4 月6 日2 時4 分57秒通訊監察譯文內容略為：「B （林啟文）：我剛回來而已，你那邊有『散枝』的嗎？A（胡宗強）：～『散枝』的？你是說1 千、2 千的～，你過來鳥松麥當勞啦～B （林啟文）：我沒辦法去那邊～我摩托車還沒加油～我身上不夠錢，加一加不夠錢給你～A （胡宗強）：『散枝』的哪幾支？B （林啟文）：1 枝而已啦A （胡宗強）：不然你加50，你拿9 百5 給我啦～鳥松麥當勞我5 分鐘就到了，你快點喔。B （林啟文）：～好啦。」（基地台：高雄市仁武區○○○路142 號5 樓，見警卷第199 頁），自堪認證人林啟文上開證述情節屬實。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟就其前揭與證人林啟文通訊內容之含意，被告於警詢中原辯稱已經忘記（警卷第21頁反面），嗣原審審理時，則改稱對話中所指為戒毒用藥，並非海洛因云云，已難輕信，且依被告於原審所述，渠與林啟文二人間猶有多年朋友交情，未見供述其間有何怨隙（見原審院卷一第70頁），而林啟文更證稱伊與被告並無金錢或個人恩怨（見原審院二卷第145 頁），則林啟文原無甘冒偽證重罪而無端誣攀構陷被告之動機，雖被告於本院審理中另辯以渠曾與林啟文有金錢糾紛云云，惟其始終未見被告於偵查、原審，甚至本院準備程序中提出，顯見此無非係嗣後虛捏之詞，無足採取。且依證人林啟文於原審審理時證述，其嗣後除接受美沙冬替代療法戒毒外，既未因施用毒品而經追訴處罰，亦可排除為求減輕刑責而虛構、編造毒品來源之可能，所言應堪採信。

㈢辯護人固以上開通話之內容，只有雙方接洽交付某種物品，並非海洛因云云提出辯護，惟按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情（最高法院101 年度臺上字第1124號判決參照），姑不論前開被告胡宗強與證人林啟文對話之內容，客觀上除明顯可知係2 人就特定物品交易進行議價，並約定履行地點而為，其刻意藉暗語「散枝」以為隱諱者，更有規避查緝之意，且據證人林啟文前揭證述，所稱「散枝」係指散裝之海洛因如上，核諸被告於上開通話中亦答稱：「『散枝』的？你是說1 千、2 千的～」，可見此為一般施用毒品者常用於散裝海洛因之稱謂，堪稱顯明；反觀被告胡宗強前開所辯，茍其與林啟文相約交易者，果為供戒毒使用之藥物，茲一般相類用途之物，其作用除緩解、改善施用者之戒斷症狀外，猶在藉其廉價之優點，大幅減輕毒品依賴者所受龐大經濟負擔，然依前開通話內容所示，被告胡宗強與證人林啟文所交易者，其價格竟高達1 、2 千元之譜，與一般黑市交易毒品之代價無異，衡其情節，證人林啟文豈有捨其價格低廉、並有醫事人員協助輔導之美沙冬替代療法，卻寧可於深夜時段，掏盡現有現金而勉力向被告胡宗強求購之理，遑論其內容竟須以暗語遮掩為之，徒增溝通之困擾，是被告胡宗強所辯，要與一般事理大相逕庭，顯係飾卸之詞，不足採信；渠2 人前開通話進行者，確為海洛因之交易等情，堪信為真。

㈣又前開被告胡宗強販賣予證人林啟文之海洛因雖未據扣案，無從鑑驗，然證人林啟文於本件事發前即因施用海洛因成癮，若未得解癮，生理上即有不適之症狀出現等情，業據其在渠於原審審理時證述綦詳（詳原審院卷二第145 頁、第146頁），即被告亦自承伊常至林啟文家中，得見其施用安非他命及海洛因之情（本院卷第75頁），且林啟文確於92年間因施用第二級毒品甲基安非他命經送觀察勒戒，有臺灣高雄地方法院檢察署92年度毒偵字第5511號不起訴處分書在卷可查（本院卷第67頁），可知林啟文確染有施用毒品之惡習，依常情，其感覺、反應，原非意志控制、或投以安慰劑所能解除，是其除依經驗而就外觀、氣味等特性予以辨識外，就施用毒品之種類或施用後之反應是否確有效果，亦冷暖自知，要無輕易遭矇蔽之可能，申言之，苟證人林啟文於前開深夜時段專程與被告相約外出交易，並窮盡現金以購得之物，經施用後，果無應有之效果及感覺，證人林啟文豈有全然不覺而善罷甘休之理，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，自可排除被告胡宗強於前揭時地與證人林啟文進行交易時，係以其他相仿物品矇混替代海洛因而交付之，被告胡宗強販賣海洛因予證人林啟文之客觀事實，自堪認定。

㈤至卷內被告與林啟人持用之上開行動電話另於100 年4 月3日16時22分36秒之通訊監察譯文有下列對話：「A （胡宗強）：你那有幫我問嗎？B （林啟文）：嗯阿，錢要『傳』好，不要到時候在那邊漏氣。A ：你不用煩惱錢啦，看多少啊？過去那『試騎』，如果可以的話就可以了啊，錢不用煩惱錢啦。B ：嗯，電話中不要講那個啦。」（見警卷199 頁），似見被告委託林啟文代尋毒品賣家，惟因毒品施用不易戒除，施用者間互通有無，本所在多有，而據上開100 年4 月6 日之譯文所示，林啟文確係向被告提出購買毒品之要約，已如上述，尚不能以被告前另曾委託林啟文代尋毒品賣家，即認被告於本案並非販賣毒品海洛因予林啟文，併此敘明。

㈥今政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而海洛因價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故將海洛因交付他人之理，縱據上開100 年4 月6 日譯文所示，林啟文向被告購買者係原價1 千元之散裝海洛因，嗣後成交者為900 元，惟仍不足以認定該成交價即被告之實際成本，尤以毒品交易既經懸以重典，若非暴利，豈有人為賺取每次100 元之微利挺而走險，是以縱被告經交涉後，同意折價100 元將海洛因售予林啟文，仍堪認被告胡宗強前開販賣海洛因予林啟文，主觀上尚有從中賺取買賣價差牟利之意圖明確。

㈦辯護人於準備程序中雖聲請再行傳喚證人林啟文，以調查：證人究竟施用毒品幾次？跟何人購買過？何以有另案施用毒品遭移送？100 年4 月6 日有無拿到毒品？有無立即施用？施用感覺如何？何以警詢記載最後一次用毒品時間為100 年4 月1 日？是否印象確定交易只有1 次？何以1 次施用就會使用美沙冬治療等情節，惟證人林啟文業經原審傳喚並進行交互詰問，已經具結證述：伊吸食海洛因約1 年，除向被告購買沒有跟其他人購買，記得在麥當勞（按指本案）那次有拿到海洛因，不知到施用感覺如何等情，且針對辯護人質以何以警詢稱最後1 次施用海洛因為100 年4 月1 日？亦答稱：我忘記了，時間過很久等語（見原審院二卷第141-143 頁），亦即上開情節均經辯護人於原審對證人進行交互詰問完畢，可見待證事實已臻明暸核無再行調查之必要，此項證據調查之聲請，應依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項規定應予駁回。至於證人林啟文上開警詢證述最後1 次施用毒品期間，固與原審證述稍有岐異，惟施用毒品本係違法行為，稍加隱晦，本為人情之常，因證人就本案向被告購買海洛因毒品之基本事實陳述，均屬一致，並不致妨礙該陳述之真實性，附此敘明。

㈧綜上所述，被告上開辯解，均無足採，其犯罪事證均已臻明確，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、持有。核被告胡宗強所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，渠各因販賣而持有毒品，則持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有如事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，就前開所犯，為受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，除所犯之罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依累犯之規定，加重其刑。

㈢又被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，處罰極重，然渠前揭單獨販賣第一級毒品之動機，無非因身陷毒癮而受限經濟壓力所為，販賣數量及金額亦為1,000 元之少量毒品，依其手段、情節，尚與主導大量販賣毒品而嚴重腐蝕人心、戕害國人健康之首惡巨蠹，迥然有異，惡性亦非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所定法定本刑處罰，尚屬情輕法重，在客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院依各被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰各依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依法先加後減。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項規定，並審酌被告之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，以及被告為71年8 月21日出生、受有國小畢業教育程度、曾擔任廚師為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，本件犯罪時年28歲，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除前開構成累犯要件部分刑之執行已如前述，不再重複評價者外，另有竊盜之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行不佳；並考量被告為謀取不法利益，以透過行動電話聯絡交易在高雄市區一帶販毒之犯罪手段，販賣毒品海洛因之數量，犯罪所得財物之數額，對於社會風氣及人民健康所生侵害之程度，量處有期徒刑16年，又依渠為謀私利，不惜以毒物戕害國民健康，危害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之犯罪性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權10年；並敘明扣案門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡），係被告所有，並供本件販賣第一級毒品聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；未扣案被告販賣第一級毒品所得900 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案配掛門號0000000000、0000000000號行動電話，固為被告胡宗強所有，然依現有事證，既不能證明與被告胡宗強本件經起訴之犯行有何關連，爰不另為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨除執前詞否認犯罪，並不可採，已如前述，另以同案被告柯錦祥、黃憶民、陳天豊均判處有期徒刑15年以下，獨被告判處有期徒刑16年，違反比例原則，指摘原判決不當，惟同案被告柯錦祥、黃憶民、陳天豊就其販賣第一級毒品之犯行，均係偵審中自白，另有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，被告既無相類之減刑事由，量刑自應為不同之處遇，豈有不當之處，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。