最高法院九十五年度台上字第四四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四四一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第三五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第五六０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號「奇哥」）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十二年初某日起，至同年五月七日前某日止，連續以一錢新台幣（下同）一萬四千元之價格，在高雄縣路竹鄉○○路五五０巷十一號其住處附近，販賣海洛因予陳宥潔二次；另於同年三、四月間某日，以一小包一千元之價格，在其上址住處附近販賣海洛因一小包予宋銘桔一次，販毒所得合計二萬九千元。陳宥潔、宋銘桔與甲○○交易之方式，均先行撥打林某持用之0000000000號行動電話與其聯絡，約定交易之價格、數量、地點後，再前往約定地點當面完成交易。嗣於同年五月七日晚間七時許，員警在台南市○區○○○路一段八號「根萊大飯店」前，查獲陳宥潔持有海洛因二小包，並扣得其持用之0000000000號行動電話及號碼不詳之行動電話各一具；陳女帶同員警前往渠住宿之「根萊大飯店」三０一號房搜索，又查獲海洛因三小包及注射針筒等物。陳宥潔對員警供出渠所持有海洛因係向甲○○購買，並應員警要求親自撥打林某上開行動電話，向其佯稱欲購買海洛因，經林某應允後，雙方約在高雄縣路竹鄉○○路、四維路口進行交易，員警將陳宥潔帶往約定交易地點埋伏，迨甲○○騎乘機車抵達約定地點，經陳宥潔當場指認無誤後，員警乃上前將之逮捕，並當場在林某所騎機車置物箱內扣得內裝海洛因九小包（驗餘合計淨重一三．一七公克）之香菸盒一個及0000000000號行動電話一具，因而不遂。員警押解甲○○、陳宥潔二人返回台南市途中，行經台南市○○路消防大樓前，察覺宋銘桔駕駛 2M-2996號自小客車一路尾隨，形跡可疑，乃以無線電通報支援警力攔檢宋銘桔，經宋某同意進行搜索，在渠駕駛該自小客車內查獲注射針筒、食鹽水及宋某所使用之0000000000號行動電話一具。宋銘桔為警查獲後，供出渠先前曾向甲○○購買海洛因一次，且為警查獲當日，業已先行撥打林某上開行動電話，與其相約以一千元價格購買海洛因一小包，並約定於當日晚間九時三十分許在高雄縣路竹鄉○○路五五０巷對面之全家福超商進行交易，迨渠抵達現場，發現甲○○遭三、四名陌生男子帶入車內，而未能購得，乃駕車在後尾隨等情。因認第一審判決論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年），為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內就證人陳宥潔、宋銘桔二人警詢之供述，雖依憑渠等嗣於偵查中具結之陳述及宋銘桔於第一審之供詞，認渠二人警詢之供述應具有可信之特別情況存在，然對於該二證人警詢之供述是否合乎上揭為證明本件犯罪事實存否所必要等必要性之要件？則未加說明、論敘，乃遽依上開傳聞例外規定，採該二證人警詢之供述為判決依據，尚嫌理由不備，且與證據法則相違背。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件第一審判決係以甲○○販賣海洛因既遂、未遂總計僅五次，所得祇二萬九千元，渠係為籌措自身施用毒品花費而販毒，惡性及情節與大量走私進口，長期販毒之大盤毒販有別，乃認所犯縱量處法定最低刑無期徒刑，仍嫌過重，有情輕法重之情，而依刑法第五十九條規定酌減其刑。然所指諸端縱屬實情，亦屬刑法第五十七條各款所定應於法定刑內審酌量刑之事項，第一審判決既未敘明甲○○所犯究有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上情，逕引刑法第五十九條規定減輕其刑，於法自有未合。原判決對此猶未予論敘、說明，乃認第一審判決之適用法條，並無不當，即不無判決理由不備之違法。且原判決既認以甲○○之犯罪情狀，第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並無不當，嗣又於引用一審判決審酌量刑之理由時，謂甲○○為貪圖販毒利得，竟於假釋期間販賣海洛因供他人施用，所為對國民身心健康及社會秩序危害至鉅，且犯後飾詞卸責否認犯行，並無悔意……等語，致所為理由之論敘，亦不無前後矛盾之違誤。是檢察官及甲○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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