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臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第780號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第780號
- 上訴人
- 即被告
- 余俊賢
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易緝字第40號中華民國102 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17448 號、19378 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、余俊賢與莊進成（業經另案判決確定）2 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於如附表編號1 所示時間，共乘如附表編號1所示交通工具，至如附表編號1所示地點，徒手以如附表編號1 所示方式，著手行竊洪順龍之財物而未得逞。
二、余俊賢與莊進成另起犯意，夥同鄭嘉俊（業經另案判決確定）3 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上，於如附表編號2 所示時間，共乘如附表編號2 所示交通工具，至如附表編號2 所示地點，攜帶如附表編號2 所示足以傷人身體，可供兇器使用之破壞剪1 把，以如附表編號2 所示方式，竊得洪順龍所有如附表編號2 所示財物。
三、余俊賢與鄭嘉俊2 人又另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於如附表編號3 所示時間，共乘如附表編號3 所示交通工具，至如附表編號3 所示地點，徒手以如附表編號3 所示方式，著手行竊洪順龍之財物而未得逞。
四、余俊賢與鄭嘉俊復另行起意，夥同陳明益、韋增旺（上2 人，均經另案判決確定）4 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上，於如附表編號4 所示時間，共乘如附表編號4 所示交通工具，至如附表編號4 所示地點，持客觀上足以傷人身體可供兇器使用之倍力剪1 把，以如附表編號4 所示方式，竊得洪順龍所有如附表編號4 所示財物。
五、嗣陳明益於參與附表編號4 之竊盜犯行時，遭陳榮男、陳克圍當場發現報警逮捕，經警循線查知上情，並於100 年7 月13日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往停放在臺南市○區○○路○段000 號前之車牌6322－UK號自小貨車搜索，扣得洪順龍遭竊之倍力剪1 把。
六、案經洪順龍訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第33、34頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當取得之情形，認以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告余俊賢就上開附表編號2 、4 部分之犯罪實坦承不諱；就上開附表編號1 、3 部分，固不否認有於上開時至上開地點，惟否認有竊盜未遂之犯行，辯稱：伊這2次僅是到現場勘查地形，所以附表編號1 、2 部分應論以一罪，附表編號3、4亦應僅論以一罪云云。惟查：
㈠被告上開犯罪事實，除據被告余俊賢上開供述外（本院卷第33頁、第51頁），並經證人即同案被告陳明益於警詢時、偵查中及原審審理時（偵一卷第1 至9 、53、54、59至61、78至81頁、原審一卷第4 至8 頁、原審二卷第15至18頁）、鄭嘉俊於警詢時及偵查中（偵二卷第10至13頁、偵一卷第78至81頁）之供述、證人即告訴人洪順龍於警詢時及偵查中之證述（偵一卷第10、11頁、偵二卷第24至26、29至34頁）、證人陳榮男（偵一卷第12至15頁）、陳克圍（偵一卷第16至18頁）、蘇勝良（偵一卷第17至19頁）等人於警詢時之證述在卷，並有陳明益鞋印現場照片6 張、陳明益鞋印3 張（偵一卷第25-27 頁）、現場及陳明益照片共18張（偵一卷第30-39 頁）、前揭工地貨櫃屋之監視錄影翻拍畫面3 張（偵一卷第62頁、偵二卷第20頁）、停放臺南市○○路○段000 號前之車牌6322-UK 號自小貨車、車牌VIV-537 號輕型機車之翻拍畫面（偵一卷第63頁）、被告余俊賢在臺南市○○路○段000 號前之翻拍照片（偵一卷第64頁）、車號查詢汽車車籍（車號：0000-00 、車主姓名：蘇勝良；偵一卷第86頁）、車號查詢汽車車籍（車號：0000-00 、車主姓名：蕭銘銓；偵一卷第87頁）、車行紀錄查詢結果（車號：0000-00 ；偵一卷第90、93頁）、車行紀錄查詢結果（車號：0000-00 ；偵一卷第92、96至99頁）、案件指證涉案人照片（指認人：余俊賢、被指認人：成仔、旺仔、益仔、俊仔；偵二卷第8頁）、案件指證涉案人照片（指認人：郭嘉俊、被指認人：成仔、旺仔、益仔、阿賢；偵二卷第14頁）、鄭嘉俊名片1張（偵二卷第23頁）、贓物認領保管單1 紙（具領人：洪順龍、發還日：100 年7 月3 日、倍力剪1 把；偵二卷第35頁）、扣押物品及查獲現場照片共5 張（偵二卷第36-38 頁）、高雄市政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（扣押物品：倍力剪1 把；偵二卷第44-47 頁）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：VIV-537 、車主名稱：林錦綢、偵三卷第22頁）、蒐證照片共19張（蒐證地點：臺南市○○路○段000 號前、蒐證日期：101 年6 月23日、101 年6 月26日；偵三卷第24-30 頁）等件附卷可查，復有倍力剪1 把扣案足憑。
㈡ 按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度台上字第6989號判決要旨參照）。查被告余俊賢與同案被告莊進成2 人就如附表編號1 部分、被告余俊賢與同案被告鄭嘉俊2 人就如附表編號3 部分，均自承已著手在一樓及地下室內搜尋財物，然因工地尚未安裝電纜線，因未覓得其他有價值財物，遂離開該工地而未得逞。是被告余俊賢如附表編號1 、3 所為，顯均已完成財物之搜尋，而非僅達開始搜尋之程度，自已著手於竊盜犯行之實行而未遂。
㈢ 綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信，被告有上開2 次竊盜未遂、2 次加重竊盜既遂之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠ 按門鎖為安全設備之一種（最高法院32年上字第589 號判例意旨參照），毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇（最高法院64年7 月15日64年度第4 次刑庭庭推總會議決議意旨參考）。另按刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院27年上字第1887號判例、最高法院92年度台非字第6 號判決可資參照）。且刑法第321 條第1 項第2 款之適用並不以「住宅或有人居住之建築物」為限，該款立法之目的應係保護「防閑、防盜設備之不被毀壞、踰越」。現今新型態建物眾多，如檳榔攤、貨櫃屋、鐵皮屋、組合屋等，一般皆具有「防閑、防盜設備」，因應實務上之需求，此等立法之初未有之新型態建物，為符時代之變遷與現今社會之一般通念，亦應納入本款之保障範圍。財產權人將財產置於其隱蔽空間，行為人毀越「門扇、牆垣或其他安全設備」，破壞其刻意營造之隱蔽空間，即應該當該款之加重事由，衡酌現今一般社會經驗，認具防盜作用者即應屬安全設備之一種，因而如所毀壞、踰越者為具有防盜、防閑作用之安全設備者自應有刑法第321 條第1 項第2 款之適用。查被告余俊賢及同案被告莊進成、鄭嘉俊等3 人就附表編號2 部分，均自承先持自備客觀上足供兇器使用之破壞剪1 把，將該貨櫃屋門之鎖頭破壞後，進入貨櫃屋內行竊如附表編號2 之物品得手後旋離去。是經被告等毀壞之門鎖，既係附加於門上之鎖而非構成門之一部之鎖，則被告余俊賢就附表編號2 所為，應屬毀壞安全設備甚明。
㈡又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；又上開條文立法意旨所著重者，乃在行為人於攜帶兇器行竊之過程，恐有同時對人之生命、身體構成危險之虞，是僅需於行竊之際攜之為工具即為已足，該兇器究係何人所有、是否為被告自始攜帶前往犯罪地點，均非所問，縱為被告就地取材，隨手持取被害人住宅內可供兇器使用之工具預供行竊過程使用，仍成立該罪（最高法院78年台上字第4422號判決要旨）。查被告余俊賢與同案被告鄭嘉俊2 人就如附表編號2 部分，均自承持所攜帶破壞剪1 把破壞貨櫃屋之鎖頭，而破壞剪乃係足以剪斷金屬材質之堅硬銳器，如用以攻擊人，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無疑。則被告余俊賢與同案被告鄭嘉俊2 人就如附表編號2 所為，揆之前揭說明，應成立攜帶兇器竊盜罪無疑；又查被告余俊賢與同案被告韋增旺2 人就如附表編號4 部分，均自承係持現場之倍力剪1 把，剪下已安裝之電纜線，而倍力剪既係足以剪斷電纜線之金屬材質之堅硬銳器，如用以攻擊人，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無訛。縱該倍力剪並非被告等所攜帶前去，被告余俊賢仍應成立攜帶兇器竊盜罪。被告上訴意旨以附表編號4 之倍力剪，並非被告或同夥所攜帶前往竊盜現場之工具，因認不能論以攜帶兇器竊盜罪云云，（見本院卷第6 頁被告上訴狀），所持見解不足採取。
㈢ 再按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。查被告余俊賢與同案被告鄭嘉俊、陳明益、韋增旺等4 人就附表編號4 部分，均自承初係被告余俊賢及同案被告韋增旺2 人走進該工地內，同案被告鄭嘉俊及陳明益2 人則在外把風，待被告余俊賢及同案被告韋增旺2 人將電纜線剪斷後，始聯絡同案被告鄭嘉俊進入搬運。是被告余俊賢就附表編號4 所為，仍成立結夥竊盜罪無疑。
㈣ 核被告余俊賢所為，就如附表編號1 、3 部分，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪；就附表編號2 部分，係犯同法第321 條第1 項第2 、3 、4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜罪；就附表4 部分，係犯同法第321 條第1 項第3 、4 款結夥三人以上攜帶兇器之加重竊盜罪。被告就附表編號1 之犯行，其與同案被告莊進成間；就附表編號2 之犯行，其與同案被告莊進成、鄭嘉俊間；就附表編號3 之犯行，其與同案被告鄭嘉俊間；就附表編號4 之犯行，其與同案被告鄭嘉俊、陳明益、韋增旺間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告就附表編號2 部分，其毀損安全設備之行為，既已結合於其所犯刑法第321 條第1 項第2 款毀壞安全設備竊盜之罪質中，依上開說明，自不再論以毀損罪。被告所犯附表編號1 、3 部分，其已著手於竊盜犯行之實行而未得逞，應均論以未遂犯，並依刑法第25條第2 項減輕其刑。又被告余俊賢就如附表編號1至4 所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告2 次竊盜未遂，2 次加重竊盜既遂，適用刑法第2 條第1 項但書、第28條、第320 條第1 項、第3 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第25條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、修正後刑法第50條，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告余俊賢正值青壯年，不思循正當途徑以獲取財物，竟妄想不勞而獲，以如附表1 至4 所示手法分別對同一告訴人洪順龍行竊，不僅造成告訴人洪順龍財產之損失，更嚴重影響社會秩序，竊取之財物價值，參酌其生活狀況、智識程度及犯罪之手段，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告余俊賢所犯各罪量處如附表所示之刑，併就其所犯附表編號1 、3 所示之罪，各諭知如附表編號1、3 所示之易科罰金折算標準。又以：刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於102 年1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，修正後則改為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。基此，是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要。是經比較修正前後刑法第50條規定結果，依修正前規定，於同時有得易科罰金、不得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而依新修正刑法第50條規定，除受刑人請求檢察官聲請合併定執行刑，原則上不得併合處罰，顯然以修正後之新法規定對受刑人較為有利，故依刑法第2 條第1 項後段規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。就被告余俊賢所犯上開得易科罰金及不得易科罰金之罪，各自定其應執行刑，就附表編號1 、3 所示得易科罰金之罪，定其應執行有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；就附表2 、4 所示不得易科罰金之罪，定其應執行有期徒刑1 年2 月。並認檢察官對被告求處得易科罰金部分應執行刑有期徒刑4 月，尚嫌過重。至得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪，則不予定應執行刑。另以：扣案倍力剪1 支，雖為被告余俊賢與同案被告鄭嘉俊、陳明益、韋增旺等4 人，就如附表編號4 所為加重竊盜之犯罪所用之工具，然係告訴人洪順龍所有，業據告訴人洪順龍證述明確（偵二卷第32至34頁），且業經發還，自不得宣告沒收。至被告余俊賢及同案被告莊進成、鄭嘉俊等3人就如附表編號2 所示加重竊盜犯行所使用之破壞剪1 支，查無證據證明係被告余俊賢或同案被告莊進成、鄭嘉俊所有，且非違禁物，故不得予以宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告仍執前詞及認原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬────┬─────┬────┬─────────┬────────┬─────┬─────┐
│編│時間（民國）│交通工具│地點 │持用工具│行竊方式及有無得逞│竊得財物（單位：│所犯法條 │主文 │
│號│ │ │ │ │ │新台幣） │ │ │
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│1 │101年4月1日 │車牌8415│高雄市旗山│無 │莊進成及余俊賢徒手│無 │刑法第320 │余俊賢共同│
│ │晚間9時前某 │-XL號自 │區南勝里德│ │走進未完工、無圍牆│ │條第3 項、│犯竊盜未遂│
│ │時許 │小客車 │勝巷2 號對│ │及大門管制之該工地│ │第1 項之普│罪，處有期│
│ │ │ │面之喜憨兒│ │內，著手在一樓及地│ │通竊盜未遂│徒刑貳月，│
│ │ │ │社會福利基│ │下室內搜尋財物，因│ │罪 │，如易科罰│
│ │ │ │金會新建工│ │工地尚未安裝電纜線│ │ │金，以新臺│
│ │ │ │程工地 │ │，且未覓得其他有價│ │ │幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │值財物，遂離開該工│ │ │算壹日。 │
│ │ │ │ │ │地而未得逞。 │ │ │ │
├─┼──────┼────┼─────┼────┼─────────┼────────┼─────┼─────┤
│2 │101年4月27日│車牌6322│上開工地旁│破壞剪1 │莊進成、鄭嘉俊及余│華碩牌電腦主機1 │刑法第321 │余俊賢犯結│
│ │凌晨1時許 │－UK號自│之貨櫃屋 │支（未扣│俊賢3 人先持自備客│台、宏碁牌螢幕1 │條第1項第 │夥攜帶兇器│
│ │ │小貨車 │ │案） │觀上足供兇器使用之│台、博世牌電鑽1 │2、3、4款 │毀壞安全設│
│ │ │ │ │ │破壞剪1 把，將該貨│台、日立牌電動槌│之結夥3 人│備竊盜罪，│
│ │ │ │ │ │櫃屋之鎖頭破壞後，│1支 、博世牌手切│、攜帶兇器│處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │進入貨櫃屋內行竊左│割砂輪機1 台、牧│及毀壞安全│捌月。 │
│ │ │ │ │ │揭物品得手後旋離去│田牌砂輪1 台、│設備之加重│ │
│ │ │ │ │ │。 │1.6mm 電熱線8 丸│竊盜罪 │ │
│ │ │ │ │ │ │、1.2mm 電熱線12│ │ │
│ │ │ │ │ │ │丸、2.Omm 電熱線│ │ │
│ │ │ │ │ │ │10丸、導線通條3 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │條、台震牌不繡鋼│ │ │
│ │ │ │ │ │ │管壓接工具1 組、│ │ │
│ │ │ │ │ │ │台震牌電動壓接泵│ │ │
│ │ │ │ │ │ │浦1 組、車燈16│ │ │
│ │ │ │ │ │ │組、大型電覽剪刀│ │ │
│ │ │ │ │ │ │1 組、台震牌沖孔│ │ │
│ │ │ │ │ │ │模具2 組、2.0mm│ │ │
│ │ │ │ │ │ │耐燃電線400M、華│ │ │
│ │ │ │ │ │ │榮牌100P數位通信│ │ │
│ │ │ │ │ │ │電覽15OM、華榮牌│ │ │
│ │ │ │ │ │ │5C2V電視電覽1 丸│ │ │
│ │ │ │ │ │ │、國際牌螢光暗開│ │ │
│ │ │ │ │ │ │關1 箱等物品，以│ │ │
│ │ │ │ │ │ │上價值合計約25萬│ │ │
│ │ │ │ │ │ │元。 │ │ │
├─┼──────┼────┼─────┼────┼─────────┼────────┼─────┼─────┤
│3 │101年5月29日│同上 │上開工地 │無 │余俊賢及鄭嘉俊2 人│無 │刑法第320 │余俊賢共同│
│ │晚間9時前某 │ │ │ │徒手走進該工地內，│ │條第1項、 │犯竊盜未遂│
│ │時許 │ │ │ │於一樓及地下室內著│ │第3 項之普│罪，處有期│
│ │ │ │ │ │手搜尋財物，因工地│ │通竊盜未遂│徒刑貳月，│
│ │ │ │ │ │尚未安裝電纜線，且│ │罪 │，如易科罰│
│ │ │ │ │ │未覓得其他有價值財│ │ │金，以新臺│
│ │ │ │ │ │物，遂離開該工地而│ │ │幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │未得逞。 │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼─────┼────┼─────────┼────────┼─────┼─────┤
│4 │101年6月16日│同上 │同上 │倍力剪1 │余俊賢及韋增旺2 人│電纜線約20公尺、│刑法第321 │余俊賢犯結│
│ │凌晨2時許 │ │ │支（洪順│先行走進該工地內，│倍力剪1 把，以上│條第1項第 │夥攜帶兇器│
│ │ │ │ │龍所有，│鄭嘉俊及陳明益2 人│價值合計約12萬元│3 、4 款結│竊盜罪，處│
│ │ │ │ │已發還）│則在外把風，余俊賢│。 │夥三人以上│有期徒刑柒│
│ │ │ │ │ │及韋增旺持洪順龍所│ │攜帶兇器之│月。 │
│ │ │ │ │ │有放置在地下室之客│ │加重竊盜罪│ │
│ │ │ │ │ │觀上足供兇器使用之│ │ │ │
│ │ │ │ │ │倍力剪1 把，剪下已│ │ │ │
│ │ │ │ │ │安裝好之電纜線約20│ │ │ │
│ │ │ │ │ │公尺，並聯絡鄭嘉俊│ │ │ │
│ │ │ │ │ │進入搬運，因陳明益│ │ │ │
│ │ │ │ │ │遭人發現並報警逮捕│ │ │ │
│ │ │ │ │ │，余俊賢、韋增旺及│ │ │ │
│ │ │ │ │ │鄭嘉俊3 人遂取走部│ │ │ │
│ │ │ │ │ │分剪下之電纜線及上│ │ │ │
│ │ │ │ │ │開倍力剪1 把得手逃│ │ │ │
│ │ │ │ │ │逸。 │ │ │ │
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