臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第171號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第171號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

盧金蒼

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第922 號中華民國101 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22428 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧金蒼不具公務員身分，於民國101 年8 月3 日22時前之某時，騎乘未懸掛車牌之普通重型機車（引擎號碼：4VP-100230號），行經高雄市鳥松區仁德路桂冠建案工地前，因見該工地內置放帆布，竟意圖為自己不法所有，下車徒手竊得該帆布，並加以綑綁後，置於上開機車腳踏板處，於同日22時許，欲騎乘機車離開現場之際（盧金蒼因竊盜案件，經原審判處拘役30日確定），適任職於高雄市政府警察局刑事警察大隊之偵查佐陳致宏駕車行經該處，發現上情，乃下車出示警員服務證，表明警務人員身分，並依法逮捕盧金蒼。盧金蒼明知陳致宏為警務人員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作等法定職務，具有公務員身分，竟基於對公務員關於違背職務之行為，行求賄賂之犯意，取出現金新臺幣（下同）2,000 元，塞進陳致宏褲袋，並向陳致宏稱：「你就當作沒有看到，放我走，這2,000 元讓你喝茶」等語，對於依據法令從事公務之員警陳致宏行求，希以該賄賂金脫免法辦，嗣經陳致宏當場嚴詞拒絕，並當場扣得盧金蒼所有供犯行求賄賂罪所用之現金2,000 元。盧金蒼於偵查中自白上開犯行。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告盧金蒼、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、被告盧金蒼前於原審否認有何行求賄賂之犯行，辯稱：本件係誤會一場，當時係欲撿拾帆布回去蓋果園，突然有一男人跑來，說他是警察，要其拿出身分證，且拔走其機車鑰匙，所以才拿出2,000 元，表示要拿回機車鑰匙，回家睡覺等語。經查：

㈠被告平日務農無業，並非公務人員，已據被告於警詢時陳述明確（詳警卷第1 頁倒數第4 行、第3 頁倒數第1 行）。另陳致宏於案發時，係任職於高雄市政府警察局刑事警察大隊第15分隊，擔任偵查佐職務之事實，亦有陳致宏刑事警察警察服務證可參（詳偵卷第24頁）。堪認陳致宏係依法令服務於地方自治團體所屬機關，有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作等法定職務，具有公務員身分。

㈡被告向證人陳致宏行求賄賂之事實，業據被告於警詢中自承：騎乘未懸掛車牌之重型機車到場，並將帆布捆綁成桶狀，放到機車腳踏板，準備將帆布載走，陳致宏當場有出示服務證，並告知他是警務人員，伊有拿2,000 元給陳致宏，示意係要給他喝茶的等語（詳警卷第4 頁倒數第9 行至第5 頁第1 行）。並經證人陳致宏於原審審理中證陳：車子行經該處時，被告正好在摺疊帆布，被告見其經過，就先停止動作，伊就往前開，迴轉再經過被告時，見被告已綁好帆布，之後其繼續往前開，並在路邊停車，下車站在車旁，故意轉身假裝打電話，被告就將帆布放在機車踏板，發動機車要離開，因被告機車往一邊傾倒，故才追上被告。由於機車係發動中，伊怕被告發動機車逃走，就拔下鑰匙，並出示證件表明警察，要被告拿出證件，但被告從皮夾拿出2,000 元，要塞到其褲袋，伊就問被告是什麼意思，被告就以台語表示「你就當作沒看到，放我走」、「這個讓你喝茶」，意思係要其當作沒這件事，放被告走，並未說到機車鑰匙之事等語明確（詳原審卷第39頁倒數第1 行、第39頁背面）。而扣案之帆布、現金2,000 元部分，復有扣押筆錄、扣押物品目錄、贓物認領保管單、查獲相片附卷可參（詳警卷第12頁至第15頁、第17頁至第19頁）。

㈢被告雖以前開情詞置辯。惟如被告主觀上認為本件係誤會一場，該帆布係他人所棄置，其並未犯罪，則見證人陳致宏出示證件，並表明係警務人員時，衡情應據理說明，配合調查，以還其清白，同時亦可取回機車鑰匙。豈有證人陳致宏甫要求其出示證件，相關調查尚未進行之前，即心虛地取出現金2,000 元，塞進證人陳致宏之口袋。被告上開所為，足認其主觀上已知該帆布係他人所有，並非棄置不用之物，故當竊取帆布遭證人陳致宏查獲時，為避免被追訴竊盜犯行，故取出現金交付證人陳致宏，希望證人陳致宏收受現金後，能網開一面，以達到脫免逮捕法辦之目的。是本院認證人陳致宏上開證述，應可採信。被告前開所辯，則與事實不符，不可採信。

㈣綜上，本件事證明確，被告行求賄賂犯行，應可認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因與收受賄賂者，彼此相互有對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為或不為一定違背職務行為為必要，但仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年台上字第2672號判決參照）。再者，「上訴人將上開賄款30萬元交付警員梁成等人，要求警員違背職務將其釋放，而被拒收，並將該賄款扣案，顯見該警員等並無收受之意思，則上訴人之行為應僅止於行求階段，而不應依交付賄賂罪論處」（最高法院82年台上字第5948號判決參照）。又賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。換言之，惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。

㈡貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人員，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第3 項（現已修正移列為第4 項）另規定不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3 項（現已修正移列為第4 項）之罪，非同條第1 項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1 項，乃因該項無刑度之規定，而依第1 項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537 號判決可資參照）。

㈢被告並非公務人員，明知證人陳致宏係警務人員，為達脫免竊盜法辦之目的，將現金2,000 元，塞進證人陳致宏褲袋，希望證人陳致宏網開一面，為違背職務之行為，不移送被告竊盜犯行等情，業經本院認定如前。因證人陳致宏已當場拒絕，並扣得該2,000 元，顯見證人陳致宏始終並無收取該賄賂之意至明。是依前開判決意旨，並參以本件被告請託公務員即證人陳致宏為違背職務之行為（不作為），與其行求賄賂之間，具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行求賄賂之要件。故核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪。又參酌本件被告竊得帆布之價值不高，且被告為警查獲後，係因一時失慮，為避免竊盜犯行被追訴，而提出2,000 元行賄，賄賂金額亦低，核以一般社會通念，審酌上開犯罪之手段、型態、戕害吏治清明之程度及對社會秩序、風氣之影響，應認情節尚屬輕微，且行賄金額在5 萬元以下，爰依同條例第12條第2 項規定，減輕其刑。另因被告已於警詢中自白：陳致宏當場出示服務證，並告知係警務人員，伊有拿2,000 元給陳致宏，示意係要給他喝茶的等語（出處同前）。而警詢亦屬偵查程序之一部分，是縱被告嗣於檢察官偵查或法院審判中，否認犯罪，亦應依貪污治罪條例第11條第5 項規定，減輕其刑。並先依同條例第12條第2 項規定減輕其刑後，再依第11條第5 項規定，遞減輕其刑。

四、撤銷改判部分：原審據以論處被告行求賄賂罪刑，固非無見。惟㈠貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪。其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，並非最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1 項前段之規定，不得易科罰金。原審誤為諭知易科罰金之折算標準，容有未合。㈡本件被告已於警詢中自白行求賄賂之事實，而警詢亦屬偵查程序之一部分，是被告應依貪污治罪條例第11條第5 項規定，減輕其刑。原審漏未審酌被告已於警詢中自白，致認被告於檢察官偵查或法院審判中，均否認犯罪，應無上開規定之適用，亦有未恰。檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告行求賄賂部分撤銷改判。爰審酌被告因竊取帆布為警查獲，竟未即時省悟認錯，反而提出2,000 元，向正直行使偵緝犯罪職權之員警陳致宏行賄，敗壞社會風氣，貶低員警執行公務之光榮與人格，顯見其法治觀念不足，惟念及被告5 年內未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並參以被告之智識程度、犯罪動機及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1 年，以資懲儆。扣案現金2,000 元，為被告所有供犯本件行求賄賂罪所用之物，已如前述，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、被告所犯竊盜部分，業經原審判決確定（詳本院卷第21頁、第41頁），故不予論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項、第5 項、第12條第2 項、第17條，刑法第11條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。