臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第239號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第239號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

邱正發

選任辯護人

林泓帆律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第980 號中華民國102 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第11868 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱正發前因違反毒品危害防制條例案件，於民國96年6 月25日，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第3082號判處有期徒刑4 月確定，復於96年7 月23日，經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第2012號裁定減刑為有期徒刑2 月確定，並於96年8 月2 日執行完畢，猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法製造、持有，竟受不詳姓名、綽號「阿源」之成年男子委託，可預見「阿源」所交付之來源不明之毒品原料係第二級毒品甲基安非他命，仍以縱製成第二級毒品甲基安非他命晶體亦不違背其本意之不確定故意，與「阿源」共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由「阿源」於民國101 年3 月間某日，在位於高雄市茄萣區仁愛路上之「神燈遊藝場」內，將如附表編號1 、12所示之物交予邱正發，並告知邱正發製造第二級毒品甲基安非他命所需之原料及步驟，經邱正發記載於如附表編號13所示之記事簿上，二人約定由邱正發依上開步驟製成後對分成品。邱正發於備齊如附表編號2 至11、14至18所示之物品後，即在其位於高雄市○○區○○路0 號之住處中，將前揭附表編號1 所示之液體倒入附表編號10所示之鐵鍋中，並摻入附表編號2 所示之氫氧化鈉及鹽酸，嗣置於附表編號7 所示之電磁爐上加熱煮沸，以此方式著手製造甲基安非他命結晶，惟尚未製造成功，即因其另涉毒品案件，為警方於101 年4 月24日17時30分許，依法搜索邱正發前揭崎漏路住處4 樓房間，查獲如附表所示之物品，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科大）編號R00-0000-000尿液檢驗報告，係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院卷第60頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分

一、訊據被告對上開製造第二級毒品甲基安非他命未遂之事實坦承不諱（原審卷第27、48頁、本院卷第68頁）。經查：

（一）如附表編號1 所示之液體，經送刑事警察局鑑定，鑑驗出含微量二級毒品甲基安非他命（純度未達1 ％）一事，有刑事警察局101 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（參偵卷第65頁）；而依被告所述之製毒流程：將附表編號1 所示之液體加入氫氧化鈉與鹽酸，煮沸後靜置冷卻，即會有固體浮出，再將該固體撈起放入冰箱等語（參偵卷第80頁正反面），實與甲基安非他命製造流程中「純化反應」之製程相近，同為將液態安非他命加入一定化學原料，並透過加熱、冷卻等程序生成甲基安非他命結晶。此外，復有如附表編號1 至18所示之扣押物品、被告之自願搜索同意書、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨照片、現場勘察採證照片（參警卷第8 至14頁、35至37頁、偵卷第66至77頁）等在卷為證，依上開原料及製程，足可認被告所製造者確為甲基安非他命無誤，惟尚未成功製成結晶可供施用，自難認業已既遂。

（二）被告於警方初詢時，確曾自白稱扣案物品係作為製造K 他命毒品之用（參警卷第4 頁），參以扣案物品尚未提煉毒品完畢，被告亦不具專業化工知識，或可認被告原意係為製造第三級毒品K 他命，惟被告於偵訊及原審審理中陳稱：「如附表編號1 所示之物係阿源拿給我，說裡面有K 他命成份，可拿來提煉，我也不曉得是真的還是假的」、「我不知道所製成是什麼東西，但看起來不像K 他命」、「我該時要製造的就是甲基安非他命」、「若依該流程製造出安非他命，我也可以接受」等語（參偵卷第20頁、原審訴字卷第27頁、第52頁反面），可知被告本即有製造毒品之犯意，且對所製造之毒品可能非K 他命而係甲基安非他命一情，應可預見並容認；況被告自承伊曾施用甲基安非他命及K 他命（參偵卷第80頁反面、原審訴字卷第52頁反面），其復有多次施用甲基安非他命之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第20-25 頁），且其於本案遭查獲時，經警方將其尿液送檢，亦鑑驗出「安非他命類陽性、愷他命代謝物陰性」之結果，有正修科大R00-0000-000尿液檢驗報告可稽（見原審訴字卷第42至43頁），更可認製造甲基安非他命並不違背被告之本意。是被告既可預見並容認其所製造者為甲基安非他命，仍有製造第二級毒品之不確定故意，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪；又按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用。因之於第2 條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院97年台上字第2940號判決、99年度台上字第958 號判決意旨可資參照）。被告取得甲基安非他命含量未達1 ％之液體後，摻入化學原料並予以加熱、冷卻而欲製成甲基安非他命結晶，可認已達著手製造之階段，惟既尚未成功製成結晶可供施用，自難認業已既遂。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。其因製造而持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命液體之低度行為（純質淨重未達20公克以上），應為製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其與前述綽號「阿源」之成年人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重及減輕事由

（一）累犯查被告前因違反毒品危害防制條例案件，於96年6 月25日，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第3082號判處有期徒刑4月確定，復於96年7 月23日，經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第2012號判決減為2 月確定，並於96年8 月2 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第21頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟製造第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部分，加重其刑。

（二）被告著手製造第二級毒品而不遂，應按製造第二級毒品既遂罪之刑減輕之。

（三）按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足（最高法院101 年度台上字第2138號判決意旨參照）。查本案被告於警詢、偵查中對於其以扣案液體摻入化學原料加熱熬煮後，靜置冷卻待結晶之方式製造毒品，惟無法結晶而未遂之主要犯罪事實，已供承在卷（參警卷第4 頁、偵卷第20頁），於原審及本院審理中更坦承製造第二級毒品犯行，雖被告於上開警、偵訊中並未明確坦承所製造者為甲基安非他命，惟此乃因扣案物品未送驗，被告無專業化學知識，無從確知其內容，尚非否認犯罪之意，此觀被告於警詢時稱「扣案MDMA係伊本人所有，作為製造K 他命毒品之用」自明（參警卷第4 頁），揆諸前開最高法院判決意旨，仍堪認已於偵查中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並與前揭累犯加重、未遂犯減輕部分，先加重後遞減之。

（四）末按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言；否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，此觀最高法院98年台上字第5197號判決意旨可知。被告原意係為製造第三級毒品K 他命，並將扣案液體摻入化學原料，嗣進行加熱、冷卻等結晶製程，應可認已達著手之階段，然依其原料及流程，無法製造出K 他命，已如前述，自屬因事實上之原因而根本不能實現客觀構成要件結果，且此係被告誤認化學法則，亦非出於一時、偶然之原因，應可認被告就製造第三級毒品部分屬不能未遂，惟依刑法第26條第1 項，此屬不罰之行為，應不成立製造第三級毒品罪，併此敘明。

四、廢棄原判決之理由原審據以論處被告製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪刑，固非無見；惟查：被告有事實欄所載之累犯情形，原審就此漏未審酌，容有未洽。檢察官執此提起上訴，為有理由（另檢察官上訴書認被告不適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，為無理由，詳見上述㈢），自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟製造甲基安非他命，而為毒品氾濫之始作俑者，惡性非輕，對社會危害非微，惟犯後能坦承其製造之行為，且扣案液體毒品含量甚微，又尚未製造出毒品，兼衡量動機、目的、手段等一切情狀，認公訴人求刑有期徒刑5 年尚嫌過重，爰量處有期徒刑2 年2 月，以資懲儆。至於辯護人為被告辯護稱：原審縱對被告漏未論以累犯，然原判決刑度並非最低度之刑，量刑時應已考量累犯加重之要素，若將原判決撤銷改判，亦毋庸諭知較原審為重之刑云云（見本院卷第69頁），惟按原判決於量刑時，並未審酌被告為累犯應加重其刑一節，有原判決理由欄之論述可稽，而累犯加重為法定應加重刑度之事項，本院自應對被告判處較原審為重之刑，辯護人此部分所稱，容有誤會，附此敘明。

六、沒收

（一）扣案如附表編號1 所示之物，檢驗出有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，且所含之甲基安非他命為液體狀態，無法與所置放之容器完全析離，應整體視為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定予以宣告沒收銷燬之，另送鑑驗取樣耗損之部分，則毋庸諭知沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號2 至編號18所示之物，係被告所有而以製造第二級毒品甲基安非他命之原料、器具，業據被告自承在卷（見原審訴字卷第48頁），為供本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。

（三）另扣案如附表編號19、20所示之物，雖據被告所陳係其所有（見原審訴字卷第52頁），然無積極證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。