最高法院九十七年度台上字第二九四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九四０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十日第二審更審判決〔九十六年度上更㈠字第九二八號，起訴及追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七七八五、七七八六號、九十五年度蒞追字第一○號〕，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人即被告甲○○共同連續運輸第二級毒品罪刑，並就其被訴共同連續製造第二級毒品部分，以不能證明犯罪而為無罪之諭知，固非無見。

惟查㈠毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪。原判決認被告與綽號「天哥」之不詳姓名成年男子及李志華（業據原審另案判處共同連續製造第二級毒品罪刑，經本院九十五年度台上字第六二四九號判決駁回上訴確定），基於共同之犯意聯絡，由被告覓妥製錠工廠，並提供收件地址及收件人姓名，再由「天哥」自荷蘭購入第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）粉末，由陸路運送至瑞士，自瑞士寄送至台灣，由被告接應取貨後，轉交不知情之林瑞祥（嗣更名林睿杰，業經檢察官不起訴處分確定），以添加乳糖、食用色素之方式，將ＭＤＭＡ粉末製成錠劑，如果無訛，其顯係將原含有毒品物質之物，予以加工改製成形狀、態樣、顏色、純度、劑量均不相同之毒品，依前開說明，被告自應成立製造第二級毒品罪。乃原判決謂被告交付林瑞祥製錠之原料後，林瑞祥僅加入乳糖及食用色素，單純將粉末狀之毒品壓縮成錠劑之毒品，僅屬單純毒品型態、形狀之改變，而非將非屬毒品之物添加他物產生化學變化後製成毒品，尚難認係毒品危害防制條例所稱之「製造」毒品云云，遽而就被告製造第二級毒品部分為無罪之諭知，自屬違誤。㈡卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則即有同法第三百七十九條第十款所定「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」

之規定。原判決既認定被告民國九十三年九月十四日之警詢筆錄具有證據能力，並採為被告有罪判決證據之一，自應於審判期日向被告宣讀或告以要旨，方為合法。乃原審九十七年三月六日審判期日並未踐行此項程序，僅就被告在偵查、第一審及原審之供述提示並告以要旨（原審卷第七四頁背面），而未宣讀被告之警詢筆錄或告以筆錄要旨，使其有適當辯論之機會，遽採為斷罪之資料，其判決自屬違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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