臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1311號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1311號

上訴人

即被告

殷信忠

選任辯護人

孫嘉佑律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第592 號中華民國102 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31873 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、殷信忠曾因恐嚇、強盜、妨害自由、賭博等案件，經臺灣高等法院分別以83年度上更二字第59號、81年度上更二字第206 號、80年度上訴字第2006號判決，各判處有期徒刑2 年減刑為有期徒刑1 年、10年、2 月15日、3 月確定，嗣經本院以81年聲字第1598號裁定合併定應執行有期徒刑11年確定：又因煙毒案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第2079號判決處有期徒刑3 年7 月確定，上開兩罪接續執行，甫於88年6 月1 日縮短刑期假釋出監，於假釋期間復因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴緝字第69號判決處有期徒刑3 月確定，上開假釋遂經撤銷，於91年9 月26日入監接續執行殘刑（原定殘刑期間為5 年6 月30日）及上開偽造文書案件之有期徒刑3 月；又上開恐嚇、強盜、妨害自由及賭博等罪因適用中華民國96年罪犯減刑條例後，經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第1993號裁定減刑後合併定應執行刑為有期徒刑10年3 月7 日確定；上開煙毒案件及偽造文書案件亦因適用中華民國96年罪犯減刑條例後，經本院上開裁定減刑後各為有期徒刑1 年9 月15日及1 月15日確定，則適用中華民國96年罪犯減刑條例後，殘刑期間由原定5 年6 月30日減為3 年22日，再與上開偽造文書減刑後之有期徒刑1 月15日之刑接續執行，而於96年8 月3 日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，仍為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分於附表一編號1 、2 所示之時間、地點、交易方式及金額，將第一級毒品海洛因販賣予王清錪2 次，販賣海洛因所得共計新台幣（下同）16萬元。

（二）復基持有第一級毒品海洛因之犯意，於101 年8 月17日15時47分許，由陳振祥以門號0000000000號與殷信宗持有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定見面合資購買海洛因事宜。殷信宗遂於上開電話聯絡後數分鐘，即駕車到高雄市鳳山區鳳頂路上之便利商店與陳振祥會合後，2 人即共同前往高雄市○○區○○路00號之「華水亭汽車旅館」旁，由殷信忠出資1500元、陳振祥出資1000元，2人合資2500元並共同進入「華水亭汽車旅館」內，由殷信忠向1 名不詳姓名成男子購買重量不詳之海洛因（無證據足證所購之海洛因純質淨重已逾10公克）後，由2 人在「華水亭汽車族旅館」外之殷信忠之自小客車上分裝成2 小包，並各自持有之。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件陳振祥於警詢之陳述（警一卷第26-32 頁），為被告審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院審理時均爭執其證據能力（本院卷第52頁），且亦無證據證明此等警詢所為陳述，有何較為可信之特別性況，自無證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166 條之第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。依此說明，本件證人陳振祥於警詢所為之陳述，雖由辯護人爭執其證據能力（本院卷第52頁），而無特別可信之情況，雖無證據能力，然非不得作為彈劾證據，用以彈劾其於偵查及法院作證時所為陳述之證明力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人王清錪、陳振祥於偵查中之證詞，均業經具結在卷，有結文附卷可稽，並無證據足證檢察官在偵查時有何不法取供致上開2證人證詞有何顯不可信之情事，故該2 證人於偵查中之證述，均有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本院後述其餘所引用之傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，均表示同意有證據能力（本院卷第51-53 頁、第82頁），茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。

貳、實體上認定

一、被告犯【如附表一編號1、2】所示販賣海洛因部分：訊據上訴人即被告（下稱被告）殷信忠對如附表一編號1 、2 所示之時、地及價格販賣海洛因予王清錪之事實，已於警詢（警卷第8-9 頁）、偵訊（偵卷第25-26 頁），及本院審理時（本院卷第51頁、第86頁），均已自白不諱，核與證人王清錪於警詢（警卷第20-21 頁、偵訊（偵卷第30-32 頁）證述情節相符，並有101 年7 月12日殷信忠持用門號0000000000號與王清錪持用門號0000000000號之通訊監察譯文【即證明如附表一編號1 部分】，及101 年7 月20日殷信忠持用門號0000000000號與王清錪持用門號0000000000號之通訊監察譯文【即證明如附表一編號2 部分】可資佐證，被告殷信忠上開任意性自白，核與事實相符，其此部分販賣海洛因之事證，已甚明確。又按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告苟非有利可圖，豈會甘冒刑罰之風險為販賣毒品犯行？是以，被告確有從中賺取差額利潤之意圖，已甚顯明，故被告犯如附表一編號1 、2 所示販賣海洛因予王清錪之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。

二、被告犯【如附表一編號3】所示持有海洛因部分：訊據被告殷信忠對附表一編號3 所示之時、地與陳振祥會合後，2 人即共同前往高雄市○○區○○路00號之「華水亭汽車旅館」旁，由殷信忠出資1500元、陳振祥出資1000元，2人合資2500元後，由殷信忠在「華水亭汽車旅館」內向1 名不詳姓名成男子購買海洛因1 小包後，並與陳振祥分裝各自持有之事實，已於警、偵訊及本院審理時，均坦承不諱，核與證人陳振祥於102 年10月16日原審審理時，證述合資購買海洛因之情節相符（原審二卷第84-85 頁），並有101 年8月17日殷信忠持用門號0000000000號與陳振祥持用門號0000000000號之通訊監察譯文【即證明附表一編號3 部分】可按，故被告殷信忠上開任意性自白，亦與事實相符，故其此部分持有海洛因之事證，亦甚明確，犯行洵堪認定。

參、論罪、科刑、撤銷改判及沒收

一、核被告殷信忠犯如附表一編號1 、2 所示販賣海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另犯如附表一編號3 所示持有海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。查被告殷信忠已於警詢、偵訊及本院審理時，均坦承賣海洛因予王清錪（即附表一編號1 、2 所示），業如前述。其雖於原審審理時，否認販賣海洛因予王清錪，惟其既已於本院審理時，坦承附表一編號1 、2 所示之時、地各販賣海洛因1 次予王清錪，故依前揭最高法院判決說明，核其所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣海洛因部分，已符合於偵查及法院審理中均已自白之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。又被告曾犯如事實欄所示之罪，並已於96年8 月3 日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一編號1 、2 所示之罪，為累犯，就其中附表一編號1 、2之罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（按法定本刑為死刑或無期徒刑部分者，依法不得加重，故僅就其餘法定刑部分加重其刑）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告固有犯如附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因之數量尚非甚巨，且販賣對象均為同一人，其與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬，若處以法定最低之無期徒刑，顯屬過重，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情而有可堪憫恕之處，被告就其中所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣海洛因2 罪，均依刑法第59條規定，各酌減其刑。又被告就所犯如附表一編號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品犯行，均有加重及減輕之事由，均依法先加（按法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）後減，並遞減之。又按毒品危害防制條例第11條第3 項之持有逾量之第一級毒品之數量，業經授權行政院所訂定之持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項1 款所規定之淨重10公克（第一級毒品）。本件被告與陳振祥合資、購買之海洛因係1 小包，其金額僅為2500元，足見該小包海洛因之數量不多，是既無證據足證被告與陳振祥所合資購買之海洛因重量已逾10公克，依罪惟輕之原則，應認被告此部分所持有海洛因重量，尚未符毒品危害防制條例第11條第3 項加重要件，附此敘明。被告所犯附表一編號1 、2 所示持有海洛因部分，應各為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開2 次販賣海洛因（即如附表一編號1 、2 ）及持有海洛因（即如附表一編號3 ）之犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告之辯護人另聲請查明被告是否有供出毒品上源（李政男）而符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之要件云云（本院卷第56頁）。惟經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊（簡稱高雄市刑大），則該大隊於103 年1 月16日以高市警刑大偵15字第00000000000 號函覆：『被告殷信忠於101 年11月16日警詢雖供稱：「其遭查獲之第一級毒品海洛因係來自李政男云云」，惟李政男則於101 年11月28日已自行前往高雄市刑大接受詢問，其除否認、被告殷信忠上開指控外，並供稱：「被查扣之該毒品係其以新台幣3500元向殷信忠購得」云云』，並檢附101 年11月28日所製作之李政男警詢筆錄乙份可參（本院卷第68-71 頁），是證人李政男既已否認其為被告殷信忠之販毒上源，又未有何其他證據足證被告殷信忠所購買之海洛因來自李政男，故尚難僅憑被告殷信忠前開之供述，即認定其購買毒品來源為李政男，故被告殷信忠於前開毒品來源之供述，尚核與毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件不符，附此敘明。

二、被告被訴販賣第一級毒品（即附表一編號3 ）不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨認：被告殷信忠於101 年8 月17日16時49分58秒後約數分鐘，在高雄市○○區○○路00號之「華水亭汽車旅館」旁附近販賣1000元海洛因1 小包予陳振祥（公訴意旨附表3 誤載買受人為「邱萬平」），因認被告此部分所為，同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級級毒品罪嫌云云。訊據被告殷信忠固坦承與陳振祥於上開時，地共同前往「華水亭汽車旅館」購買海洛因，惟堅決否認當時是販賣海洛因予陳振祥之犯行，並辯稱：當時伊與陳振祥是一起去向李政男購買海洛因（惟此部分業據李政男已否認在卷，已如前述），陳振祥出1000元，伊出1500元，共同買2500元，只有1 包海洛因，當場拿到後，伊2 人就分了，各人帶各人的回去，該次並非販賣海洛因給陳振祥等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上1681號判決參照）。本件被告持有附表編號3 所示之海洛因，固屬事實，惟其持有之原因，或為「販賣而持有」、「意圖販賣而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，公訴人既認被告係販賣，自應就販賣之行為，負舉證責任。

（三）經查：

⒈證人陳振祥固於101 年11月15日警詢供稱：據警方調閱伊手機號碼000000000 與0000000000，雙向通聯內容（時間101年8 月17日15:47:37、16:49:58），該日（即101 年8 月17日），伊在高雄市小港區沿海路工作，並打電話約綽號「信忠」（即被告殷信忠），時間大約在101 年8 月16時50分許，在高雄市鳳山區鳳鼎路上統一超商（在消防隊對面）旁見面後，就跟著綽號「信忠」駕駛的白色自小客車（不知道車牌號碼）到華水亭汽車旅館旁，向綽號「信忠」用1000元購買1 包毒品海洛因云云（警卷第30頁）。另於當日偵訊復證稱：今日（101 年8 月17日）在警局有觀看101 年8 月17日15:47 到16:49 通聯，通話內容是伊要向他（殷信忠）買海洛因，交易地點在「華水亭汽車旅館」附近的路邊，買1000元，伊有交錢給「信忠」，是「信忠」本人來與伊交易，有交易完成云云（偵卷第21頁）。惟其於原審審理時，則證稱：殷信忠打電話給伊，約伊去「華水亭汽車旅館附近」等，伊有拿1000元給殷信忠，他則帶伊去華水亭汽車旅館拿毒品（海洛因）等語，復證稱：（問：你的錢拿給殷信忠，由殷信忠去向他朋友拿的嗎？）是，伊與被告一起去。（問：殷信忠出資多少？）殷信忠出1500元，伊出1000元，是一起向殷信忠之朋友買。（問：毒品是誰交給你的？）殷信忠之朋友拿給殷信忠，殷信忠再拿給伊的…（問：你們如何分毒品？）伊分少一點，分一點點等語（原審二卷第85頁）。足見證人陳振祥對其於上開時地交付1000元予被告殷信忠究係向被告購買海洛因，或與被告合資購買先後供述，已有不一，而有瑕疵，依前開最高法院判決說明，被告被訴此部分販賣海洛因罪嫌，仍應有其他之補強證據作為補強之佐證。

⒉另觀諸被告殷信忠101 年8 月17日持用門號0000000000號與陳振祥持用門號0000000000號之通訊監察譯文中，均未論及類如被告與陳振祥約定、討論販賣第一級毒品之內容，亦未有任何談論關於如何交付毒品之內容，僅係單純聯繫約見面與報路之事宜等情，此有當日通訊監察譯文在卷可按（見警一卷第33頁）。又觀諸被告殷信忠與證人陳振祥通訊監察譯文內容，於101 年8 月17日15時47分37秒，陳振祥以0000000000號行動電話向被告持用之0000000000號行動電話聯絡時，其通話內容如下：證人陳振祥先以「到小港醫院這邊，我在這邊等你順便拿錢給你」等語，被告殷信忠則詢問：「另外的你要不要？」等語，證人陳振祥則答：「要啦，過來再說」等語，而被告殷信忠再回以：「好」等語。是以，證人陳振祥電話中所提到的錢，係否即為該次毒品交易之金額？已未可知。況上開有關金錢之對話，是在提及有關「另外的你要不要？」等語之前，故尚不足以認係被告與陳振祥有關本次海洛因毒品價金之約定。又被告在電話中雖向陳振祥表示「另外的你要不要？」等語，然究竟所指為何？亦無從依該譯文之前後脈絡語意，作為認定被告殷信忠意欲販賣第一級毒品，而向證人陳振祥兜售之事證，故被告與陳振祥上開通訊監察內容，已無法作為認定被告殷信忠涉有販賣海洛因予陳振祥之依據。

⒊扣案之如附表二所示物是否可證明為被告販賣海洛因予陳振祥之證據，敘述如下：

⑴扣案如附表二編號1 ～3 之海洛因6 包、甲基安非他命5 包及海洛因捲菸3 支，經送鑑驗雖俱呈毒品陽性反應（如附表二鑑定結果所示），均有前述檢驗報告數紙在卷可稽，足認上開扣案物確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，又該毒品係於101 年11月15日上午11時35分許，在被告之包包內查獲，而為被告平日所持用等情，業據被告已於警詢及原審供承在卷（參警一卷第5 頁、原審二卷第90頁）。是被告於查獲之當日（101 年11月15日）既無毒品交易之情節，復無證據證明與上開扣案之毒品與被告販賣第一級毒品予陳振祥有何關連，故自難僅憑扣案之毒品作為認定被告販賣海洛因予陳振祥之依據。

⑵扣案如附表二編號4 之電子磅秤1 台，固為被告平日所持用，惟係供其平日施用第一級毒品所用之物，亦據被告已於原審供承在卷（見原審二卷第90頁背面），故自難作為證明係供被告販賣第一級毒品予陳振祥所用之物。

⑶至附表二編號5 所示之行動電話4 支，亦查無與被告所犯本案犯行有何關連性，故亦均法證明作為被告販賣海洛因予陳振祥之依據。

⒋又「被告與陳振祥關於當日如何交付毒品方式」及「2 人購得後如何分裝所需量」等情節，雖略有岐異，然乃屬被告與陳振祥共同購買海洛因過程之細節問題，且被告與陳振祥分別供述之時間，已相隔甚久，渠2 人對當時購買海洛因之細節部分，雖稍有岐異，亦難認有何違反常理，故尚不足以此消極之證據（即被告與陳振祥2 人於當日所購買海洛因之相關細節），作為認定被告涉有販賣海洛因予陳振祥之依據。

⒌綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足以認定被告於附表一編號3 所示之時、地有販賣海洛因予陳振祥。此外，復查無其他積極證據證明被告此部分有販賣第一級毒品，該部分之犯行係屬不能證明，揆諸上揭法律規定與說明，本應為被告諭知無罪；惟按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院80度年台上字第2703號、92年度台上字第1841號、96年度台上字第7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參照）。是本件公訴人既認被告此部分販賣第一級毒品，則此部分犯行與本院前開認定被告持有第一級毒品海洛因，具高低度吸收之實質上一罪關係，自屬犯罪事實之減縮，爰就此部分不另為無罪之諭知。

三、原審就被告上述部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告附表一編號1 、2 所示販賣海洛因部分，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑，原審未及審酌，已有未合。⑵被告如附表一編號3 所示，係犯持有第一級毒品罪，原審認係犯販賣第一級毒品罪，亦有未當。被告上訴意旨認附表一編號1 、2 部分，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，另附表一編號3 部分僅構成持有第一級毒品罪，均非無理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院關於原判決此部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，毒品犯罪不僅為萬國公罪，亦為我國法制懸為厲禁，毒品流通、濫用對於個人、社會、國家之禍害，暨相關犯罪之處罰，亦經各類教育、媒體傳播宣導多年，被告竟無視上開國家禁令，販賣海洛因予他人施用，行為實無足取；惟念及被告販賣海洛之數次不多，所得之價金雖達16萬元（即如附表一編號1 、2 部分），然尚未達於與大盤交易之毒梟幫多達數百萬元相仿之程度，另本件被告販賣對象均為同1 人，且持有第一級毒品海洛因數量不多（即如附表一編罪3 部分），並均坦承犯行，足見已有悔意，兼衡其智識、教育程度及其他一切情狀，爰就如附表一編號1 、2 所示販賣海洛因部分，各量處有期徒刑10年2 月；另就如附表一編號3 所示持有海洛因部分，則量處有期徒刑期8 月。又2 次販賣毒品所得各8萬元雖均未扣案，然應依同條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 、2 所示各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。另門號0000000000、0000000000號之不詳廠牌型號行動電話2 支（含SIM 卡2 張），雖未扣案，惟係被告自承所有，而分別用於聯絡王清錪而販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於其各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。復審酌被告所為犯行之行為與時間關連性，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，則有違反罪責原則，從而上開3 罪，定其應執行有期徒刑12年4 月，未扣案販賣毒品所得合計新臺幣16萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；未扣案之行動電話2 支（含內置之0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

肆、另被告被訴施用第一級、第二毒品罪部分，均經原審分別判處有期徒刑10月、7 月，並已於103 年1 月9 日撤回上訴，而已告確定，有撤回上訴書足憑（本院卷第61頁），自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第17條第2 款、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

附表一：被告販賣第一級毒品部分：┌─┬───┬─────┬──────────┬────┬─────────┐│編│販賣對│交易時間及│交易方式 │所得財物│宣告刑 ││號│象 │地點 │ │（新臺幣│ ││ │ │ │ │） │ │├─┼───┼─────┼──────────┼────┼─────────┤│1 │王清錪│101年7月12│民國101年7月12日14時│8萬元 │殷信宗販賣第一級毒││ │ │日16時17分│57分許，王清錪以門號│ │品，累犯，處有期徒││ │ │27秒後約數│000000000號撥打殷信 │ │刑壹拾年貳月。未扣││ │ │分鐘 │宗持有之門號00000000│ │案販賣毒品所得新臺││ │ ├─────┤36號行動電話聯絡，雙│ │幣捌萬元沒收，如全││ │ │高雄市三民│方約定見面交易事宜。│ │部或一部不能沒收時││ │ │區澄明街10│殷信宗遂於左列時間開│ │，以其財產抵償；未││ │ │巷口附近 │車到達左列地點，待王│ │扣案之行動電話壹支││ │ │ │清錪坐進車內後，旋即│ │（含內置之00000000││ │ │ │販賣數量約半件之海洛│ │36號SIM卡壹枚）沒 ││ │ │ │因予王清錪，王清錪則│ │收，如全部或一部不││ │ │ │當場支付購毒價款新臺│ │能沒收時，追徵其價││ │ │ │幣（下同）8萬元予殷 │ │額。 ││ │ │ │信宗。 │ │ │├─┼───┼─────┼──────────┼────┼─────────┤│ 2│王清錪│101年7月20│101年7月20日11時36分│8萬元 │殷信宗販賣第一級毒││ │ │日14時36分│許，王清錪以門號0922│ │品，累犯，處有期徒││ │ │57秒後約數│61410號撥打殷信宗持 │ │刑壹拾年貳月。未扣││ │ │分鐘 │有之門號0000000000號│ │案販賣毒品所得新臺││ │ ├─────┤行動電話聯絡，雙方約│ │幣捌萬元沒收，如全││ │ │高雄市三民│定見面交易事宜。殷信│ │部或一部不能沒收時││ │ │區澄明街10│宗遂於左列時間開車到│ │，以其財產抵償；未││ │ │巷口附近 │達左列地點，待王清錪│ │扣案之行動電話壹支││ │ │ │坐進車內後，旋即販賣│ │（含內置之00000000││ │ │ │數量約半件之海洛因予│ │92號SIM卡壹枚）沒 ││ │ │ │王清錪，王清錪則當場│ │收，如全部或一部不││ │ │ │支付購毒價款8萬元予 │ │能沒收時，追徵其價││ │ │ │殷信宗。 │ │額。 │├─┼───┼─────┼──────────┼────┼─────────┤│ 3│陳振祥│101年8月17│101年8月17日15時47分│ │殷信宗持有第一級毒││ │ │日16時49分│許，陳振祥以門號0986│ │品，處有期徒刑捌月││ │ │58秒後約數│825526號撥打殷信宗持│ │。 ││ │ │分鐘 │有之門號0000000000號│ │ ││ │ ├─────┤行動電話聯絡，雙方約│ │ ││ │ │高雄市鳳山│定見面合資購買海洛因│ │ ││ │ │區園茂路62│事宜。殷信宗遂於左列│ │ ││ │ │號之「華水│時間開車到達高雄市鳳│ │ ││ │ │亭汽車旅館│山區鳳頂路上之便利商│ │ ││ │ │」旁 │店與陳振祥會合後，2 │ │ ││ │ │ │人共同前往「華水亭汽│ │ ││ │ │ │車族旅館」，由殷信忠│ │ ││ │ │ │出資1500元、陳振祥出│ │ ││ │ │ │資1000元，2人合資250│ │ ││ │ │ │0元向不詳名成男子購 │ │ ││ │ │ │買重量不詳之海洛因（│ │ ││ │ │ │未逾純質淨重10公克）│ │ ││ │ │ │後，由2人在「華水亭 │ │ ││ │ │ │汽車族旅館」附近之 │ │ ││ │ │ │殷信忠所駕之車上分裝│ │ ││ │ │ │後，各自持有之。 │ │ │└─┴───┴─────┴──────────┴────┴─────────┘