臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第671號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第671號

上訴人

即被告

林佳宏

選任辯護人

郭蔧萱律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第918 號中華民國103 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第16093 號、102 年度偵字第16094 號、102 年度偵字第16095 號、102 年度偵字第16096 號；移送原審併辦案號：同署102 年度偵字第2184 2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林佳宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，亦知悉翁ＯＯ以販賣毒品牟利，竟以使用之門號0000000000號行動電話及翁ＯＯ使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：ꆼ林佳宏與翁ＯＯ共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由翁ＯＯ所使用0000000000號行動電話於102 年3 月5 日0 時28分，接獲王ＯＯ使用門號0000000000號行動電話，致電要購買價值2,500 元之第二級毒品甲基安非他命後，翁ＯＯ（居高雄市○○區○○路000 巷00號）旋以上開行動電話與林佳宏使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並告以上情，推由住在高雄市○○區○○○路0000巷0 號7 樓之1 之林佳宏，於102 年3 月5 日0 時33分許，在林佳宏住處附近之高雄市○○區○○○路0000號前鋒郵局前，以2,500 元之價格，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予王ＯＯ，價金則尚未給付，而由林佳宏、翁ＯＯ共同販賣重量不詳、價值為2,500 元之第二級毒品予王ＯＯ。ꆼ林佳宏另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取少部分轉賣量差，供自己施用而營利之犯意，其所使用之門號0000000000號行動電話，於102 年4 月20日7 時38分許，接獲洪ＯＯ使用門號0000000000號行動電話，致電要購買價值500 元之第二級毒品甲基安非他命，乃於同日11時10分許，在其位於高雄市○○區○○○路0000巷0 號7 樓之1 住處（起訴書誤載為高雄市○○區○○路00巷0 號洪ＯＯ住處，應予更正），以500 元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予洪ＯＯ，洪ＯＯ並當場交付500 元予林佳宏。

二、嗣經警對翁ＯＯ、林佳宏所持上開行動電話門號實施通訊監察，並於102 年7 月1 日，分別持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往林佳宏位於高雄市○○區○○○路0000巷0 號7 樓之1 之住處執行搜索，扣得其所有夾鏈袋1 只、分裝杓1 支、玻璃吸食器1 組、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、序號：000000000000000 號）、SAMS UNG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，無序號）等物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案辦理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查證人王ＯＯ於偵查中在檢察官前所為之陳述，已依法具結，且未見受有任何不當外力干擾或為檢察官不法取供之情事，又於原審審理中經原審行交互詰問，給予充分詰問之機會。被告林佳宏及其辯護人亦均未說明檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，揆諸前揭規定與說明，應具有證據能力。

三、證人翁ＯＯ於檢察官偵查中，就附件編號1 第3 小段電話監聽譯文（第三通）通話內容表示：「第三通是我跟王ＯＯ的對話，應該是我跟王ＯＯ確認林佳宏是否到了。」，「（所以交易地點是在前鋒郵局？）對。」（見102 年度偵字第16095 號卷第54頁）等語，該部分陳述翁ＯＯ雖未具結，在本質上屬於傳聞證據，但已經原審傳喚翁ＯＯ到庭具結而為陳述（原審103 年1 月21日審判筆錄），並經被告林佳宏原審辯護人之反對詰問，且翁ＯＯ於原審審理中，回答「不太清楚，不過當初被查獲時，我在偵訊時都有說了」，表示應以偵訊時為準，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍得為證據。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查除上面說明外，本案所引用之其餘相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

五、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林佳宏固坦承有持用門號0000000000號行動電話，並於事實欄一之ꆼ所載之時間，與翁ＯＯ有如附件編號1 第2 小段之通話內容；另於事實欄一之ꆼ所載之時間，與洪ＯＯ聯繫，而有如附件編號2 所示通訊監察譯文對話等節。然矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：被告不認識王ＯＯ，而被告與洪ＯＯ間之通訊監察譯文對話，是洪ＯＯ要還錢云云。辯護人則以：被告林佳宏與同案被告翁ＯＯ、證人洪ＯＯ間之通訊監察譯文內容，僅為日常聯絡對話，未提及交易毒品，無從為被告林佳宏不利之認定等語，為被告林佳宏辯護。

二、經查：ꆼ被告林佳宏有如事實欄一之ꆼ所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王ＯＯ部分：ꆼ證人王ＯＯ於偵查及原審審理中均證稱：102 年3 月5 日凌晨0 時30分許，我有向翁ＯＯ購買價值2,500 元的毒品，那次是翁ＯＯ請林佳宏拿毒品給我，但我沒有把錢交給翁ＯＯ或林佳宏，交易地點是在前鋒郵局那裡等語（見偵一卷第71頁正面、原審法院卷ꆼ第178 頁正面）明確；核與證人即同案被告翁ＯＯ於原審審理中證稱：我賣過王ＯＯ二次毒品，有一次於102 年3 月5 日，我賣給王ＯＯ價值2,500 元之甲基安非他命，地點在前鋒郵局，我請林佳宏送過去。附件編號1 所示通訊監察譯文的第二通電話，是我與林佳宏間的對話，我請林佳宏幫我拿安非他命到前鋒郵局給王ＯＯ等語（見原審法院卷ꆼ第141 頁正面及反面）相符。稽之證人王ＯＯ、翁ＯＯ上開證詞，關於證人王ＯＯ與翁ＯＯ聯繫毒品交易後，由被告林佳宏交付甲基安非他命予證人王ＯＯ之時間、交易地點、買賣價金等細節，渠等證述一致；並參以證人王ＯＯ、翁ＯＯ與被告林佳宏間並無恩怨仇恨，且渠等係於具結後而為前揭原審審理中之證述，須擔負偽證罪之風險，實無甘冒偽證罪之刑責，刻意設詞誣陷被告林佳宏之必要。準此，證人王ＯＯ、翁ＯＯ所為上開證述，應堪採信。ꆼ復次，觀諸同案被告翁ＯＯ使用之門號0000000000號行動電話與證人王ＯＯ所使用之門號0000000000號行動電話，於102 年3 月5 日0 時28分之通訊監察譯文為：「B （證人王ＯＯ）：喂。A （同案被告翁ＯＯ）：喂，隆哥喔？B ：他們到了沒有？A ：誰到？B ：那個『國明』啊。A ：有啊，他有跟我講。B ：現在要怎樣？現在我先過去，還是怎麼樣？A ：你要來「前鋒」呢？B ：「前鋒」的什麼地方啦？A ：那個郵局的後面。B ：郵局的後面？A ：計程車排班的旁邊嗎？就「前鋒」郵局的後面。B ：我知道，你現在就和『糖果』留在那裡。A ：我喔？B ：我現在就過去了。」；另翁ＯＯ使用之門號0000000000號行動電話與被告林佳宏所使用之門號0000000000號行動電話，於同日0 時28分57秒許之通訊監察譯文為：「B （被告林佳宏）：喂。A （同案被告翁ＯＯ）：喂，你上來一下，你幫我拿給隆哥一下。B ：氣死了，我在洗澡啊。A ：嘿，快一點。」，此有如附件編號3所示通訊監察譯文、通訊監察書各1 份（見警一卷第21頁、原審法院審訴卷第73頁正面及反面）在卷可佐，並有林佳宏使用之SAMSUNG 廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張、序號：000000000000000 號）扣案可資佐證；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人王ＯＯ、翁ＯＯ於偵查、原審審理中所為上開證述，關於事實欄一之ꆼ所示交易毒品情節，係由證人王ＯＯ與翁ＯＯ先以電話聯繫後，兩人相約在高雄市「前鋒郵局」進行毒品交易，翁ＯＯ旋以電話聯繫被告林佳宏，推由被告林佳宏前往該處交付毒品予王ＯＯ等事項，均互核相符。從而。被告林佳宏確實有於事實欄一之ꆼ所示時、地，依被告翁ＯＯ指示，交付第二級毒品甲基安非他命1 包予王ＯＯ，應堪認定。ꆼ被告辯護人於本院審理中雖又辯稱：附件編號1 第3 小段（第三通）之通訊監察譯文，係王ＯＯ與翁ＯＯ間之對話，其對話之內容為：「翁ＯＯ：喂，隆哥。ꆼ王ＯＯ：喂，我們都在這裡耶。翁ＯＯ：你等一下，我馬上好，我在分咧。王ＯＯ：啊。翁ＯＯ：我馬上好，我要下去了。王ＯＯ：喔，好。翁ＯＯ：喔，好。」其語意係表示翁ＯＯ正在分裝毒品，馬上好，翁ＯＯ馬上要下去交毒品給王ＯＯ，並非由被告林佳宏交付云云資為辯護。然查：ꆼ證人王ＯＯ於偵查及原審審理中均證稱：102 年3 月5 日凌晨0 時30分許，我有向翁ＯＯ購買價值2,500 元的毒品，那次是翁ＯＯ請林佳宏拿毒品給我，但我沒有把錢交給翁ＯＯ或林佳宏，交易地點是在前鋒郵局那裡；證人即同案被告翁ＯＯ於原審審理中亦證稱：我賣過王ＯＯ二次毒品，有一次於102 年3 月5 日，我賣給王ＯＯ價值2,500元之甲基安非他命，地點在前鋒郵局，我請林佳宏送過去等語，已詳如上述。且證人翁ＯＯ於檢察官偵查中，已經就該第三通通話內容表示：「第三通是我跟王ＯＯ的對話，應該是我跟王ＯＯ確認林佳宏是否到了。」，「（所以交易地點是在前鋒郵局？）對。」（見102 年度偵字第16095 號卷第54頁）等語，即已表示是翁ＯＯ請王ＯＯ送貨，其內容是跟王ＯＯ確認林佳宏是否到了之意思，而非由翁ＯＯ親自交付毒品給王ＯＯ。ꆼ高雄市前鋒郵局之住址為高雄市○○區○○○路0000號，已經本院查明，被告林佳宏之住址係高雄市○○區○○○路0000巷0 號7 樓之1 ，兩者距離甚近，依附件編號1 第1 小段（第1 通）之監察譯文，顯示證人翁ＯＯ與王ＯＯ係約定在前鋒郵局交付毒品，足見證人翁ＯＯ自始即要由被告林佳宏交付，所以才約定在被告林佳宏住處附近。ꆼ依附件編號1 第1 小段（第1 通）之監察譯文觀之，其基地台在高雄市○○區○○路000 號頂樓（翁ＯＯ打給王ＯＯ）；附件編號1 第2 小段（第2 通）之監察譯文觀之，其基地台在高雄市○○區○○路00巷0 號10樓室內；附件編號1 第3 小段（第3 通）之監察譯文觀之，其基地台在高雄市○○區○○路000 號頂樓（王ＯＯ打給翁ＯＯ），足見證人翁ＯＯ在第1 通及第3 通電話聯繫時，均在其居住處「高雄市○○區○○路000 巷00號」，並未離開；而「高雄市○○區○○路000 巷00號」距「高雄市○○區○○○路0000號」前鋒郵局則有一段距離，如要由翁ＯＯ交付毒品，顯然不可能「馬上好，我要下去了。」，更何況其所稱「我要下去了。」，似乎指從大樓高樓層下來的意思，而翁ＯＯ係住在高雄市○○區○○路000 巷00號，為透天厝，不可能從高樓層下來；反觀被告林佳宏是住在高雄市○○區○○○路0000巷0 號7 樓之1 ，屬於大樓之高樓層。可見翁ＯＯ所指之「我要下去了。」，係指林佳宏要下去，而非翁ＯＯ。ꆼ綜上所述，足見上開毒品確係被告林佳宏所交付無疑，並非翁ＯＯ。ꆼ按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。次按代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為，縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯（最高法院100年台上字第1635 號判決意旨參照）。又毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。查，證人王ＯＯ與翁ＯＯ先以電話聯繫後，兩人相約在高雄市「前鋒郵局」進行毒品交易，推由被告林佳宏前往該處交付毒品予王ＯＯ乙節，析如前述；是被告林佳宏實際已參與販賣毒品之構成要件行為。並參以共同被告翁ＯＯ於偵查及原審審理中均坦承有於上開時、地販賣毒品予王ＯＯ（見偵一卷第105 頁反面至第18頁正面、原審法院卷ꆼ第129 頁正面）；且於原審審理中證稱：被告林佳宏算是我的車手，該次被告林佳宏送完毒品給王ＯＯ後，我有請被告林佳宏施用毒品等語（見原審法院卷ꆼ第143 頁正面）明確。足見被告林佳宏明知翁ＯＯ以販賣毒品牟利，並與翁ＯＯ間之分工係由翁ＯＯ擔任毒品交易聯繫者，被告林佳宏則為毒品之持有及交付者，二人間有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告林佳宏自應負共同販賣毒品之罪責。且被告林佳宏販賣毒品，可獲取免費施用毒品之利益，確係有利可圖，被告林佳宏前揭販賣毒品犯行有營利之意圖甚明。是辯護人辯稱：被告林佳宏僅係臨時受翁ＯＯ請託交付毒品予王ＯＯ，並無販賣毒品之犯意聯絡，屬幫助犯云云，顯不足採。ꆼ被告林佳宏有如事實欄一之ꆼ所示販賣第二級毒品甲基安非他命予洪ＯＯ部分：ꆼ被告林佳宏所持用之0000000000號行動電話，於102 年4 月20日7 時38分許，與洪ＯＯ持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋與洪ＯＯ見面等情，業據被告林佳宏於原審準備程序中供承在卷（見原審法院審訴卷第110 頁），核與證人洪ＯＯ於原審審理中證述之情節（見原審法院卷ꆼ第134 頁反面至第135 頁正面）大致相符，並有附件編號2 所示通訊監察譯文、通訊監察書各1 份（見警一卷第64頁、原審法院審訴卷第78頁正面及反面）及扣案之SAMSUNG 廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張、序號：000000000000000 號）可資佐證。此部份之事實，應堪認定。ꆼ復次，證人洪ＯＯ於原審審理中證稱：我有施用安非他命的習慣，我都是向被告林佳宏購買安非他命，購買的方式都會先以電話聯絡，當我打電話向被告林佳宏購買毒品時，我不會在電話中直接說我要買安非他命，我會跟他說，要還他多少錢，作為購買甲基安非他命的術語。於102 年4 月20日那天，我本來要向被告林佳宏購買200 元的甲基安非他命，但被告林佳宏嫌太少，所以我才提高變成500 元，後來在被告林佳宏住處，有向被告林佳宏購買價值500 元之甲基安非他命1 包，並給林佳宏500 元等語明確（見原審法院卷ꆼ第137 頁正面及反面、第138 頁反面至第139 頁正面）；並觀諸被告林佳宏所持用之門號0000000000號行動電話與證人洪ＯＯ持用之0000000000號行動電話，於102 年4 月20日7 時38分許之通訊監察譯文為：「A （被告林佳宏）：你找誰？B（證人洪ＯＯ）：我找佳宏。A ：我就是啊，要怎樣？B ：我是洪啊。A ：我知道啊，我知道你是誰啊。B ：我現在在樓下。A ：你在我家樓下喔？B ：嘿呀。A ：你要拿錢還我喔？B ：嘿呀。A ：你要還多少？B ：先給你200 。A ：你的懶鳥啦。B ：大的，拍謝，我東西沒有賣掉。A ：那個錢不要還這樣的。B ：對不起啦，好啦，不然先還你500 元。A ：你還這樣，我乾脆就…B ：對不起啦，我認真一點賣啦。A ：你等我啊。B ：好。」；此有上開通訊監察譯文1 份（見警一卷第64頁）在卷可證；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人洪ＯＯ於原審審理中所為前揭證述，關於該次購買毒品情節，係由證人洪ＯＯ先與被告林佳宏以電話聯繫後，兩人相約在被告林佳宏住處進行交易，及以「還多少錢」為購毒之術語等事項，均互核相符，該通訊監察譯文，自足以作為證人洪ＯＯ前揭證詞之補強證據；再參以證人洪ＯＯ與被告林佳宏間並無恩怨仇恨，且其係於具結後而為前揭偵查中之證述，須擔負偽證罪之風險，實無甘冒偽證罪之刑責，刻意設詞誣陷被告林佳宏之必要。準此，證人洪ＯＯ所為前揭證述，應堪採信。從而，被告林佳宏確有於事實欄一之ꆼ所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪ＯＯ，應堪認定。至證人洪ＯＯ就上開通訊監察譯文之供述，雖於警詢、偵查、原審審理中略有不同，但此僅係枝節上之差異，不影響事實之認定，本院自得依論理法則、經驗法則，參照上開通訊監察譯文內容予以認定。ꆼ本件雖因被告林佳宏矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致無從得知被告林佳宏購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告林佳宏獲利為何。然販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，本件販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告林佳宏與購買毒品之證人洪ＯＯ既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告林佳宏自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告林佳宏販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告林佳宏販賣甲基安非他命予洪ＯＯ之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。ꆼ被告辯護人於本院審理中，聲請向凱旋醫院函詢洪ＯＯ之精神問題。本院函查結果，為洪ＯＯ經診斷為思覺失調症，其症狀包括有幻聽、被害妄想及攻擊他人行為，有高雄市立凱旋醫院中華民國103 年8 月14日高市凱醫成字第00000000000 號函附於本院卷可證，則證人洪ＯＯ既於原審審理中證述明確，且其回答甚為明確，思路清晰，其縱有思覺失調症，亦僅是幻聽、被害妄想及攻擊他人行為，顯不足以影響其作證之正確性，自無被告辯護人所稱其精神疾病影響其證詞之可信度問題。ꆼ綜上所述，被告林佳宏所為各項辯解，顯為事後飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告林佳宏有如事實欄一之ꆼ、ꆼ所示販賣第二級毒品安非他命犯行，共2 次，均堪認定，應依法論科。被告辯護人請求再傳訊證人王ＯＯ，惟證人王ＯＯ已經原審傳訊，並行交互詰問完畢，且被告罪證已很明確，自無再行傳訊之必要，併此敘明。

三、論罪科刑部份：ꆼ按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告林佳宏就事實欄一之ꆼ、ꆼ所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告林佳宏持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林佳宏就事實欄一之ꆼ所示之犯行，與翁ＯＯ間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告林佳宏所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。ꆼ原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告林佳宏明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；其犯後否認犯行之態度，及2 次販賣毒品所約定之價金各為2,500 元、500 元，且其中與翁ＯＯ共同販賣第二級毒品部分，該次販賣毒品之過程、價格均係由被告翁ＯＯ聯繫、決定；兼衡被告林佳宏則曾犯有家庭暴力、妨害自由等案件之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；暨被告林佳宏從事水電工作，每日收入約1,700 元，離婚，現與母親、兒子同住之生活狀況，高中畢業之智識程度等一切情狀，就被告林佳宏所犯之各罪，分別量處有期徒刑7 年6 月；有期徒刑7 年4 月；並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，定其應執行之刑有期徒刑9 年。並就沒收部分，敘明ꆼ按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。被告林佳宏與翁ＯＯ共同販賣第二級毒品，關於事實欄一之ꆼ所示，該次交易約定價金為2,500 元，且此部份價金迄未收取，業據證人王ＯＯ供承在卷（見偵四卷第12頁、原審法院卷ꆼ第178 頁反面），被告林佳宏實際未取得該部分價金，毋庸宣告沒收。另被告林佳宏於事實欄一之ꆼ所示販賣第二級毒品所得之財物500 元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次販賣第二級毒品甲基安非他命之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。ꆼ次按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，係採義務沒收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，扣案之SAMSUNG 廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張、序號：000000000000000 號），供被告林佳宏販賣第二級毒品犯罪所用之物，而該手機為被告林佳宏所有等情，業據被告林佳宏供陳明確（見原審法院卷ꆼ第114 頁正面），並有上開門號之亞太資料查詢1 份附卷足明（見原審法院審訴卷第60頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪主刑項下分別，宣告沒收。另同案被告翁ＯＯ所有之門號0000000000號行動電話1 支，雖供被告林佳宏與其共同販賣第二級毒品所用之物，然未扣案，且無證據證明該行動電話尚存在，爰不予沒收之諭知。ꆼ其餘扣案物品與本件被告林佳宏販賣第二級毒品無關，業據被告林佳宏供承在卷（見原審法院卷ꆼ第114 頁正面及反面），不另宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、同案被告陳建維，以及被告林佳宏無罪部分，已經原審判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

附件：（相關通訊監察譯文）┌──┬─────┬─────┬─┬─────┬─────────────┐│編號│通話時間 │監察對象 │方│通話對象 │譯文/簡訊 ││ │ │(A) │向│(B) │ │├──┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ 1 │2013/03/05│0000000000│〉│0000000000│B：喂。 ││ │00:28:00 │翁ＯＯ │ │王ＯＯ │A：喂，隆哥喔？ ││ │ │ │ │（隆哥） │B：他們到了沒有？ ││ │ │ │ │ │A：誰到？ ││ │ │ │ │ │B：那個「國明」啊 ││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │A：有啊，他有跟我講。 ││ │ │ │ │ │B：現在要怎樣？現 ││ │ │ │ │ │ 在我先過去，還是怎麼樣 ││ │ │ │ │ │ ？ ││ │ │ │ │ │A：你要來「前鋒」 ││ │ │ │ │ │ 呢？ ││ │ │ │ │ │B：「前鋒」的什麼地方啦？ ││ │ │ │ │ │A：那個郵局的後面。 ││ │ │ │ │ │B：郵局的後面？ ││ │ │ │ │ │A：計程車排班的旁 ││ │ │ │ │ │ 邊嗎？就「前鋒 ││ │ │ │ │ │ 」郵局的後面。 ││ │ │ │ │ │B：我知道，你現在 ││ │ │ │ │ │ 就和「糖果」留在那裡。 ││ │ │ │ │ │A：我喔？ ││ │ │ │ │ │B：我現在就過去了 ││ │ │ │ │ │ 。 ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ │2013/03/05│0000000000│〉│0000000000│B：喂。 ││ │00:28:57 │翁ＯＯ │ │林佳宏 │A：喂，你上來一下 ││ │ │ │ │ │ ，你幫我拿給隆哥一下。 ││ │ │ │ │ │B：氣死了，我在洗澡啊。 ││ │ │ │ │ │A：嘿，快一點。 ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ │2013/03/05│0000000000│〈│0000000000│A：喂，隆哥。 ││ │00:33:09 │翁ＯＯ │ │王ＯＯ │B：喂，我們都在這裡耶。 ││ │ │ │ │（隆哥） │A：你等一下，我馬上好，我 ││ │ │ │ │ │ 在分咧。 ││ │ │ │ │ │B：啊。 ││ │ │ │ │ │A：我馬上好，我要下去了。 ││ │ │ │ │ │B：喔，好。 ││ │ │ │ │ │A：喔，好。 │├──┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ 2 │2013/04/20│0000000000│〈│0000000000│A：你找誰？ ││ │07:38:58 │林佳宏 │ │洪ＯＯ │B：我找佳宏。 ││ │ │ │ │ │A：我就是啊，要怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：我是洪啊。 ││ │ │ │ │ │A：我知道啊，我知道你是誰 ││ │ │ │ │ │ 啊。 ││ │ │ │ │ │B：我現在在樓下。 ││ │ │ │ │ │A：你在我家樓下喔？ ││ │ │ │ │ │B：嘿呀。 ││ │ │ │ │ │A：你要拿錢還我喔？ ││ │ │ │ │ │B：嘿呀。 ││ │ │ │ │ │A：你要還多少？ ││ │ │ │ │ │B：先給你200。 ││ │ │ │ │ │A：你的懶鳥啦。 ││ │ │ │ │ │B：大的，拍謝，我東西沒有 ││ │ │ │ │ │ 賣掉。 ││ │ │ │ │ │A：那個錢不要還這樣的。 ││ │ │ │ │ │B：對不起啦，好啦，不然先 ││ │ │ │ │ │ 還你500元。 ││ │ │ │ │ │A：你還這樣，我乾 ││ │ │ │ │ │ 脆就…B：對不起啦，我認││ │ │ │ │ │真一點賣啦。 ││ │ │ │ │ │A：你等我啊。 ││ │ │ │ │ │B：好。 ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ │2013/04/20│0000000000│〉│0000000000│佳宏在家…洪啊馬上到。 ││ │08:38:58 │林佳宏 │ │洪ＯＯ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│ │2013/04/20│0000000000│〈│0000000000│連跳蚤都不收…要先欠著。 ││ │11:10:15 │林佳宏 │ │洪ＯＯ │ │└──┴─────┴─────┴─┴─────┴─────────────┘