臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第867號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第867號

上訴人

即被告

李華偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第116 號中華民國103 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒偵字第1130號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李華偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）102 年5 月16日下午6 、7 時許，在其屏東縣屏東市中山路之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、李華偉明知愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓；且其亦屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，亦不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，於102 年5 月16日（原判決誤載為101 年5 月26日，應予更正）晚間近7 時許，在上開住處免費提供K 他命若干公克（無法證明已逾淨重20公克）予來訪之友人李國忠施用。嗣當日晚間10時23分許，在上揭住處內為警查獲；同時經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在其使用之車號0000-00 自小客車中，起出扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.466 公克）、偽藥即第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.399 公克）。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：

一、有關本件員警執行臺灣屏東地方法院（下稱原審法院）核發之102 年度聲搜字第347 號搜索票時查獲，雖於執行時當場逮捕當時業經通緝之上訴人即被告李華偉（下稱被告）及當時在場亦遭通緝之李國忠；然就員警持上揭搜索票，於102年5 月16日晚間9 時20分許至10時23分許間，搜索被告李華偉停放於一般道路旁之車牌號碼0000-00 號自小客車，而扣得如東部地區巡防局臺東機動查緝隊（下稱臺東機動查緝隊）扣押物品目錄表編號19至24所示扣押物品（見警卷第18頁、第19頁）部分：查前揭搜索票既係原審法院依法核發，且其搜索範圍亦載明被告所占有、使用之上開自小客車，復以該自小客車於搜索時停在一般道路邊線上，有採證照片（見原審卷第114 頁、第115 頁）及搜索時之錄影光碟在卷可查，並無侵害被告居住自由或有何違反不得夜間搜索規定之疑慮可言，是員警於該自小客車上扣得之物品，自得作為本案之證據，而具有證據能力。

二、有關員警持前揭搜索票，於上開時間搜索被告位於屏東市○○路000 巷0 號3 樓之住處部分：

㈠按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146 條第1 項、第2 項分別定有明文；次按，刑事訴訟法第146 條第2 項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯。

㈡就執行搜索之員警主觀上認知有關實施本件搜索之依據部分：證人陳良嘉（即當日到場執行搜索之員警）於原審審理時具結證稱：「當日係持原審法院核發之搜索票前往上址進行搜索，進入被告李華偉上開住處後，隨即出示證件、搜索票，並持槍喝令在場人不許動作」等語（見原審卷第121 頁背面），核與卷附臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄執行依據欄之記載，係出示原審法院102 年度聲搜字第347 號搜索票為之（見警卷第14頁），該搜索票影本載明：「有效期間－102年5 月15日14:00 起至102 年5 月17日24:00 時止，逾期不得執行」、「應扣押物－違反毒品危害防制條例等相關違法證物」、「搜索範圍—處所：屏東縣屏東市○○路000 巷0號」（見警卷第13頁）相符，被告於原審審理時亦供稱：「該址是我賃居之處所，當日員警進入其上址住處時，有告知他們之身分為警察，應該有拿搜索票給我看」等語（見原審卷第72頁），可認員警當日主觀上認為其等執行搜索之依據，確係原審法院依法核發之前開搜索票無誤。

㈢就本件是否屬於合法持搜索票執行搜索部分：由上揭搜索扣押筆錄可見，員警執行搜索之時間係晚間9 時20分許至10時23分許間，依屏東縣屏東市所在之季節及緯度，上開期間均顯係在日沒後，而屬夜間，此與證人即員警陳良嘉證稱：執行搜索時為夜間等語一致（見原審卷第121 頁）。再以：

⒈上開執行搜索之處所即屏東市○○路000 巷0 號3 樓部分，被告供稱該址為其住處等語明確，核與員警於上開搜索扣押筆錄記載被告之居所為該址之情形相符，復觀諸搜索時之採證照片（見原審卷第113 頁、第114 頁），可認該處為單純之住宅，別無其他營業用途，或可供不特定人於夜間出入之場所，且被告當時並非假釋期間之受刑人，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又別無其他可認該處常用為賭博、妨害性自主或妨害風化行為之證據，並無刑事訴訟法第147 條規定得以於夜間進入搜索之情形。

⒉至搜索扣押筆錄雖記明執行搜索之時間，有如前述，然並未註明有何急迫情形之事由，且證人陳良嘉亦於原審審理時證稱：「（你們在搜索的當時是否有擔心如果沒有把握時機進入現場，恐遭李國忠跟李華偉逃逸？）因為我們都在樓下埋伏，如果他們真的有下來，我們也是可以當場抓他」、「3、4 點就在那邊等了，等到晚上9 點多才進去」、「我們跟監埋伏他也有一段時間了，知道他開這部車子（指車牌號碼0000-00 號自小客車），當初我們要到場查緝的時候有先找那部車子停在哪裡，我們當天下午到場的時候就看到他的車子已經停在旁邊」、「（你們之前跟監時，除了這部車子之外，被告還有沒有其他交通工具？）沒有。就我知道的他都是開那部車子，大部分都是看到他開那部白色車子，但那部車子不在他名下」、「（如果他的車子停在路邊是不是表示他當時人在家裡？）是的。」等語（見原審卷第121 頁背面至第122 頁背面），堪認到場執行搜索之員警於當日日沒前之下午3 、4 時即已抵達該處等候，並已知悉被告李華偉在其住處內等情。故自員警於下午3 、4 時到場迄同日晚間9時20分許始執行搜索之情形，即難認當日有何急迫之情形可言。是檢察官於原審法院審理時固主張「當日有急迫情形而不得不於夜間執行搜索」等語（見原審卷第74頁背面），然與上開證據相悖，應非實情，自無足採。

⒊又上揭搜索票正面注意事項欄位第6 點即已將刑事訴訟法第1 46條第1 項之規定明文註記，有該影本在卷可查，且衡諸偵查實務，偵辦刑事案件之員警亦不能對刑事訴訟法之上揭規定諉為不知，是亦難認當日執行搜索之員警主觀上對其等所為係違反夜間不得搜索之情形有何善意不知之可言。故本件係無正當理由於夜間進入被告之住宅內執行搜索，可資認定，自不能認為本件於被告李華偉之上址住處內之搜索，係基於法院核發之搜索票而合法執行搜索之情形。

㈣就本件是否構成合法之非令狀搜索部分：按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131 條第1 項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）。經查：

⒈本件被告及李國忠（即當日在場並開門）均經依法發布通緝在案，且當日開門之人為李國忠等情，除經被告供述在卷外，亦核與證人李國忠、陳良嘉證述之內容大致相符，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，上情即可認定；又參諸證人陳良嘉於原審審理中證稱：「於本件執行搜索前，已因執行通訊監察、跟監被告多日，而知悉與其通聯之李國忠之相貌與遭通緝之事實」等語（見原審卷第121 頁背面、第122 頁背面、第123 頁），是當日到場執行之員警於眼見通緝中之李國忠時，自可依法加以逮捕，而於李國忠退入被告上址住處時，依前開有關緊急搜索之說明，自亦可進入並逮捕之；然衡諸本件員警於壓制被告等人後，仍繼續於其住處內翻找物品，執行搜索及扣押之情形（由卷附採證照片中，可見被告在遭制伏後，員警仍然於其住處內翻找其櫃子、箱子內藏放之物事－見原審卷第113 頁、第114 頁），事後亦未依法陳報，自難認於逮捕被告及李國忠後之搜索、扣押行為，仍該當於緊急搜索之要件。

⒉按刑事訴訟法第130 條固規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，惟該條意旨係為維護執行逮捕、拘提、羈押人員之人身安全，防止脫逃或湮滅證據，許執行人員在無搜索票下對於被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身之物、交通工具或近距離之處所實施搜索；且「上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索」（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）、「刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，……係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；……對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分」（最高法院100 年度臺上字第2966號判決意旨參照），足認警方人員得為附帶搜索之範圍，自應以被告或犯罪嫌疑人遭逮捕等強制處分時之身體、立即可觸及處所內之隨身物件、交通工具為限，蓋若該等隨身物件、交通工具非在被告或犯罪嫌疑人立即可觸及之處所內，則被告或犯罪嫌疑人又遭警方人員實施逮捕等強制處分而入於公權力支配拘束之下，顯已無任意持危險物件以危害執行人員人身安全、脫逃或湮滅證據可能，自無再許執行人員對被告或犯罪嫌疑人實施附帶搜索之必要。惟查：

①本件受搜索之地點即被告屏東市○○路000 巷0 號3 樓之住處，僅係小型套房，有採證照片在卷可查，並經原審法院勘驗執行搜索時之錄影畫面屬實，足認任何人於進入後即可就其室內之擺設，或當中人物之舉止一目了然。

②證人陳良嘉（即到場執行搜索之員警）於原審審理時證稱：「敲門的時候是李國忠來開門，然後我們就進去了」、「（當李國忠來應門發現是警方時他有何反應？）他嚇住了就往後退，我們就整群衝進去，李國忠就坐在地板上……當時還有拿槍枝叫他們不要動」等語（見原審卷第121 頁），堪認員警執行搜索時，因事起倉促，且係大批警力一擁而上（搜索扣押筆錄上記明執行人：林秉緯等6 人、陳豐盛、黃宏仁、陳良嘉等4 人，較諸被告及李國忠2 人，人數顯然佔有優勢－見警卷第16頁），復持槍控制現場，實已難認警方執行人員當時有何遭被壓制之被告、李國忠持危險物件加害之疑慮。

③況本件於被告住處查扣之毒品1 包（即扣押物品目錄表編號1 7 所示之甲基安非他命），原先係密藏於箱子內之香菸盒內，另查扣之神仙水1 瓶則不知從何取出等節，亦經原審法院當庭勘驗蒐證光碟（見原審卷第123 頁），尚難認該等物品均係員警於執行逮捕被告及李國忠時，得以直接目視可及之物，或被告及李國忠伸手可及之處，而員警於其住處另外扣得之多支行動電話、筆記型電腦及電腦主機等，亦難認與本案有何關聯；又觀諸該等物品之外觀（見原審卷第129 頁以下照片），亦難見對執行人員之安全有何危害，是亦難認前開搜索、扣押之行為，該當於附帶搜索之要件。

④況依前開說明，執行之員警主觀上亦認為其等係依搜索票執行搜索、扣押，而不認為其所為屬於前揭之逕行搜索，是本件於被告上址住處內所執行之搜索、扣押，即難認屬於適法之附帶搜索。

⒊又被告於原審審理時供稱：於員警進入後即將其壓制在床上等語（見原審卷第72頁），並未見員警有何徵詢被告同意搜索之情形，核與證人即員警陳良嘉於原審審理時證稱：「（你們有當場立刻出示搜索票或問說是否同意夜間搜索嗎？）我們進去之後，我們有出示搜索票，然後也有出示我們的證件，當時有拿槍枝叫他們不要動」等語（見原審卷第121 頁背面），亦堪認執行搜索前員警並未徵求被告之同意；又參諸員警製作之搜索扣押筆錄，並未勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索。」欄位，與前開陳述之內容亦見相符，足認本件確實非屬同意搜索之情形。是本件非屬合法之非令狀搜索之情，亦可認定。

㈤再按刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664 號判例意旨參照）。經查：

⒈本件係員警持搜索票於夜間進入住宅搜索，已如前述，且員警主觀上均應明知不得於夜間進入住宅搜索等刑事訴訟法之規定，且因其等於同日下午抵達被告李華偉之住處外時，即已判斷被告李華偉在其住處內，是員警等候至夜間始實施搜索，亦堪認並無急迫之情形，是員警於夜間執行本件搜索，其違背法定程序之程度，即難認輕微。

⒉人民之居住自由、隱私權及財產權均係憲法所保障之人民基本權利，而依據刑法或特別刑法規定所處罰之行為，莫不有其侵害之法益，尚不能因刑法或特別刑法規定處罰，即認此刑法或特別刑法規定所保障之法益，應重於憲法所保障之上開人民基本權利，否則，刑事訴訟法關於違法搜索、扣押之禁止，及相關證據能力之規定，將成具文。本案查獲之員警違法之搜索行為，對於被告之隱私權及財產權均有所侵害，而難認侵害情節輕微。是本件排除於被告住處扣案物品之證據能力，應足以使員警心生警惕，對於法定程序更形重視，而收預防日後違法取證之效。

⒊本件被告所涉之毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，為3 年以下有期徒刑之罪；又原檢察官起訴認為被告李華偉所涉轉讓第三級毒品罪部分，亦係3 年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且就被告所涉施用、轉讓毒品之犯罪部分，核其性質並無危害他人（轉讓毒品行為之受讓人並非該犯罪行為之被害人），犯罪手段尚屬平和，而施用毒品者（毒品之受讓人亦同）均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是被告被訴本件犯罪所生之實害亦非重大，難認在此有何重大公共利益保護之必要可言，而據以權衡認定本件違法於夜間搜索被告住處扣得之物品具有證據能力。

⒋本案員警違法於夜間進入住宅搜索之行為，及因此所扣得之物品，由法院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，避免後續員警對於具有類似前科素行之人，即擅自違法採證之行為，應可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。

⒌綜合上開情狀予以判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及比較法益均衡原則，認本案員警於102 年5 月16日夜間在被告李華偉住處扣得之物品（詳見扣押物品目錄表所載），均不具有證據能力，不得作為法院認事用法之依據。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人李國忠於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，被告於原審審理時復未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第15 9條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於被告李華偉及證人李國忠之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據，均未爭執其證據能力，本院審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。是原審法院受命法官以103 年2 月21日屏院勝刑慎103 訴116 字第0000000000號函選任高雄市立凱旋醫院就扣案毒品進行成分鑑定，該院因而作成之103 年3 月11日高市凱醫驗字第27573 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（至轉碼編號B00000000 號至B00000000 號部分，因所鑑定之液體1 瓶、白色結晶3 包部分，業經原審法院認為係非法取得，已如前述，是前開鑑定書就該等物品予以鑑定所得部分，自屬前開違法所得證據之衍伸證據，而不得作為本案之證據，併此敘明），自屬前揭法律規定得為證據者，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告就上開犯罪事實於原審審理時均坦承不諱（見原審卷第158 頁），核與證人李國忠於檢察官偵查中證述之內容（見偵查卷第17、18頁）大致相符。又被告當日採驗之尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之情，亦有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警卷第33頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵查卷第23頁）各1 份在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。另證人李國忠當日採驗之尿液經送驗結果亦呈愷他命陽性反應，亦有屏東縣政府警察局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照（見原審卷第118-1 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見原審卷第118-2 頁）各1 份附卷可憑；除可認定證人李國忠對於偽藥暨第三級毒品愷他命確有認知外，亦可佐證證人李國忠前揭證述之內容並無違誤。再者，扣案毒品經檢送高雄市立凱旋醫院鑑定，亦分別有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品即偽藥愷他命之成分，有該院103 年3 月11日高市凱醫驗字第27573 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見原審卷第90頁至第92頁）；此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片等附卷可資佐證。堪認被告就上開施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。從而本件罪證均已明確，被告前揭犯行均堪認定。

二、依現行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。查本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第318 號裁定送觀察勒戒，嗣於執行中因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以98年度毒聲字第406 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於99年8 月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，則被告於前案觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。

三、論罪科刑：

㈠就事實欄一部分：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有及施用；核被告非法施用甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就事實欄二部分：

⒈按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000 號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102 年度台上字第2252號判決參照）。又93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，是轉讓第三級毒品愷他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款規定，為淨重20公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告轉讓予李國忠之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓予李國忠施用之愷他命並無證據足以認定已超過淨重20公克以上，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷。核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。

⒉至於被告李華偉於轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，毒品危害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定。本件被告所為轉讓愷他命犯行後，所持有愷他命嗣經鑑定，其驗餘淨重僅2.399 公克，有前揭鑑定書在卷可憑（見原審卷第91頁），與前揭持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之法定要件已相去甚遠；此外，亦查無其他積極證據足認被告轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

⒊又刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本案關於轉讓愷他命部分，原聲請簡易判決處刑書所載法條雖為「毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪」，惟公訴檢察官於原審行準備程序時，業已當庭更正此部分應適用之法條為「藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪」（見原審卷第71頁背面），依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條，附此敘明。

㈢被告所犯上開施用第二級毒品、明知偽藥而轉讓等二罪，其犯意各別，時地行為互殊，應分論併罰。

㈣另毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100 年度台上字第454 號判決意旨參照）。本案被告就轉讓偽藥愷他命之犯行，固於偵查及原審審理時均自白犯行不諱，惟其所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪已如前述，而非毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，故依前揭說明，即無另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，應深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告於犯後於原審審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；暨轉讓偽藥愷他命予李國忠施用之犯行，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其轉讓對象僅1 人，轉讓次數僅1 次，轉讓數量亦屬尚微，且其犯後迭於偵查及本院審理時均坦承犯行、頗表悔意，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，爰就被告犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑柒月；就被告犯轉讓偽藥罪量處有期徒刑參月。並敘明扣案之白色結晶1 包（轉碼編號：B00000000 號，驗餘淨重0.466 公克），係被告所有，且為其施用毒品犯行所剩之物，業經被告供述在卷；前揭物品復經原審法院送請高雄市立凱旋醫院鑑定確含甲基安非他命成分，有前開鑑定書附卷可查（見原審卷第92頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，併於該次犯罪項下宣告沒收銷燬之。而上開扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故應一併視為毒品而併予銷燬。又敘明扣案之白色結晶粉末1 包（轉碼編號：B00000000 號），經鑑驗結果，含有愷他命成分，業如上述，是扣案該愷他命1 包（驗餘淨重2.399 公克），即屬違禁物，而應依刑法第38條第1 項第1款之規定予以宣告沒收。又敘明前開違禁物之包裝袋部分，分別含有微量之愷他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。另敘明其餘在車牌號碼0000-00 號自小客車扣得之物，雖經被告供承為其所有，然均無證據證明係違禁物或係被告上開被訴犯行所用之物，自無從沒收。至於被告住處內扣得之物部分，因該部分之搜索業經認定係屬違法，而排除其證據能力，已如前述，上開物品自不在法院可得審究之範圍，仍應由檢察官另為適法之處理。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨否認有轉讓愷他命之犯行，並指摘原判決就施用毒品部分量刑失當，均為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由未於本院審理期日到庭，有本院送達證書、被告在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第45至46頁），依刑事訴訟法第371 條規定，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。