臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第237號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　103年度上訴字第237號

上訴人

即被告

陳欽柱

選任辯護人

陳清和律師（法扶）

上列上訴人因公共危險等案件，對於本院中華民國103年4月22日所為第二審判決（103年度上訴字第237號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第384條前段亦規定甚明。

二、查上訴人即被告陳欽柱（下稱被告）因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院認被告所為係犯刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪及同法第305條恐嚇危害安全罪。放火罪部分檢察官原認被告係犯同法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅之未遂罪，容有未洽，惟基本社會事實相同而變更起訴法條，並認被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重依恐嚇危害安全罪論處，因而判決：「陳欽柱犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」，本案經被告上訴後，本院以103年度上訴第237號判決：「上訴駁回」。茲被告就全案提起第三審上訴，而檢察官原起訴意旨固以被告上開行為屬於刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅之未遂罪，惟經原審、本院均認被告所為並未構成放火燒燬現供人使用住宅之未遂罪而僅屬刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪，該刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，與前開刑法第305條之法定刑2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，均屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，檢察官就此並未上訴，被告自不得越俎代庖，就上開不利於己之部分（即主張應構成刑法第173條第3 項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅之未遂之更重之罪）提起上訴，且與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，被告就刑事訴訟法第376條所列不得提起第三審上訴之罪提起上訴，其上訴顯為法律上不應准許，且無從補正。爰依法裁定駁回其上訴。

據上論斷，依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。