臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第90號

附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決              101年度訴字第576號
公  訴  人  臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被      告  陳昭德
選任辯護人  羅鼎城律師
被      告  莊美慧
指定辯護人  吳忠諺律師
被      告  羅耀祈
公設辯護人  張宏惠
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第63
1 號、101 年度偵字第2808號）本院判決如下：
    主  文
陳昭德共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月
，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
莊美慧共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月
，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳
年，並應向公庫支付新台幣肆萬元。
羅耀祈共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月
，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳
年，並應向公庫支付新台幣參萬元。
    事  實
一、緣許貴榮（另案通緝中）經營潮彬有限公司，從事代辦道路
    交通事故案件保險理賠給付申請等業務，為謀暴利，竟萌生
    以不實交通事故向保險公司詐領保險金之念，由其個別與具
    有公務員身份之員警王建國合謀以前述方式詐財，由許貴榮
    向其同村之勞、農保險代辦業者陳昭德表示可以住院受傷者
    之診斷證明書等資料詐取保險金，陳昭德即基於普通詐欺取
    財之犯意聯絡，明知亦同有犯意聯絡之何信富（已歿），並
    未於民國92年11月30日7 時許，騎乘車牌號ＯＪＬ─485 號
    機車，在屏東縣萬丹鄉萬丹路與廣惠路口，與羅耀祈所騎乘
    其妻林瑞芳名下之車牌號碼000─059 號機車發生車禍，
    而係因工作受傷而於92年12月間住院，嗣經由莊美慧（原替
    何信富辦理勞保給付事務）之介紹，由陳昭德居間辦理假車
    禍理賠事宜，陳昭德囑莊美慧於93年間，向何信富收取醫院
    收據、相片、勞保殘廢診斷書、土地銀行存摺、印章等文件
    ，陳昭德收取後悉交予許貴榮處理，許貴榮再洽與之有公務
    員職務詐欺犯意聯絡之屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐
    所員警王建國（另案審理中），由王建國於93年7 月15日偽
    造不實車輛肇事報告表、肇事現場略圖、道路交通事故證明
    書等文件後，並在前開分駐所內，將之交付予亦同有犯意聯
    絡之許貴榮之妻張瑞蓮（另案審理中）。而羅耀祈亦明知與
    何信富並未於前揭時地發生車禍，竟因缺錢花用，受綽號「
    興仔」、「成仔」（即許貴榮）之不詳姓名成年男子鼓動，
    亦共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由羅耀祈提供其妻林瑞芳
    之機車保險卡、駕照等資料予「興仔」再轉交予「成仔」，
    以辦理假車禍保險理賠。嗣許貴榮取得前述何信富與羅耀祈
    等提供之資料後，於93年8 月9 日填具強制汽車責任保險受
    害人（即何信富）直接請求給付申請書、汽車險賠款同意書
    、領款人電匯同意書、領款收據後，於同年10月25日，向泰
    安產物保險公司申請理賠強制險新台幣（下同）54萬5537元
    ，該公司承辦人員陳宏銘因不知有詐，誤信確有該假車禍，
    陷於錯誤，於同年11月4 日審核製成工作底稿，並於同月15
    日核定如數理賠，並將款項匯入前述何信富土地銀行屏東分
    行帳戶，由陳昭德代為領取後，交許貴榮分配，由何信富分
    得8 萬元、莊美慧分得6000元，羅耀祈則分得2 萬元，所餘
    款項則由王建國、許貴榮等朋分。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
    理  由
壹：程序部分：
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
    作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
    認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
    調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞
    辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條
    之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經
    當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人
    已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
    作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資
    料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義
    ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能
    力。查本案援以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人所為
    言詞或書面陳述，經被告、辯護人及檢察官於本院審理時，
    或同意作為證據，或於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議
    ，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何
    不適當之情形，依前開規定，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳昭德、莊美慧及羅耀祈等對於前揭事實均坦承不
    諱，且有強制汽車責任保險（受害人）受益人直接請求給付
    申請書、汽車險賠款同意書、屏東縣警察局屏東分局路交通
    事故證明書、何信富之診斷證明書、泰安產物保險股份有限
    公司理賠計算書、工作底稿、領款收據各1 件附案可稽，此
    外復有王建國等所涉台灣高等法院高雄分院99年度上更（二
    ）字第60號判決書附卷可資佐證，被告三人犯行，均臻明確
    。
二、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
    有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，
    雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之
    成立。有本院77年度台上字第2135號判例可稽。然如甲係分
    別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與、丙
    二人間所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙
    二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之
    責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯
    罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分，而令負共同正犯之責，
    最高法院96年台上字第4519號判決可資參照。而查貪污治罪
    條例第5 條1 第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會，詐
    取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之特別規定，行為人主觀上
    非但須有不法所有之意圖，且對於客觀上有利用其職務上可
    乘之事機而遂行其詐欺目的具有主觀上認識者，始克相當。
    反之，如詐欺行為人主觀上僅有普通詐欺之意思，欠缺對於
    利用公務員職務之機會而遂其詐欺目的者，則與上開構成要
    件並不該當，仍屬普通詐欺之範籌，尚不得逕以公務員利用
    職務上之機會詐取財物罪論擬。而查本案所涉公務員王建國
    ，係由主犯許貴榮聯繫負責，全案卷證中僅有不實之車輛肇
    事報告表、現場略圖，道路交通事故證明書係由員警王建國
    製作，而前開證明書名義上受領人亦僅為何信富，且由許貴
    榮之前妻張瑞蓮於萬丹分駐所領取等，均據王建國供承在案
    （見101 年偵字第2808號偵卷第84頁），被告莊美慧、羅耀
    祈2 人，與張瑞蓮、王建國均未曾見過，被告陳昭德則與許
    貴榮係同村鄰居，員警王建國因曾在屏東縣萬丹鄉任職，亦
    曾見過，亦經張瑞蓮與王建國於本院審理中結證在案，而陳
    昭德雖亦曾被訴詐領保險金案（於該案中得利12萬元），然
    該案係論處陳昭德行使變造私文書罪，亦有台灣高雄地方法
    院94年訴字第3556號刑事判決附卷可佐，且如被告陳昭德係
    本件勾結員警詐取保險金案集團重要成員，何致於全案卷證
    中均無證據證明其於本件有所得利，且又於該集團所涉多件
    假車禍保險詐欺案中僅涉此案，此亦有其前科資料附案可明
    。綜上可知，被告陳昭德係基於與許貴榮同村情誼與莊美慧
    於本案中找尋住院受傷者提供診斷證明書及住院等資料，被
    告羅耀祈則係於偶然之機經過「興仔」介紹提供證件擔任車
    禍人頭圖謀不法所得，彼等或知其中有詐，然如許貴榮如未
    主動告知彼等本件有員警涉入，在無積極證據證明下，殊難
    想像其等必可或可得臆知本件有公務員參與犯案，進而與該
    公務員成立共犯關係，而率令其等負何職務詐欺之貪污及行
    使偽造公文書等重責。是被告等所辯不知有員警參與本案，
    主觀上未與之有犯意聯絡等，即堪予以採信。
三、新舊法比較：被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正
    公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2
    條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
    但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法
    律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行
    為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條
    本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時
    之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又
    本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關
    之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他
    法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而
    為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
    茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修
      正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元
      ）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規
      定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5
      款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」
      ，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之
      修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於
      被告。
（二）關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度
      及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重
      其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。
（三）修正後刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原
      「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之
      行為，修下後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是法
      共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同
      正犯，自以新法有利於被告（最高法院96年度台上字第93
      4 號、第3773號判決意旨可參）。
（四）按「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適
      用新法第74條之規定，無庸比較新舊法」，最高法院95年
      5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照，是本件有關被告等
      為緩刑之宣告，即逕依修正後刑法第74條之規定為之，而
      無庸比較新舊法。
四、論罪科刑：核被告等所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐
    欺取財罪。被告陳昭德、莊美慧、羅耀祈、綽號「興仔」之
    不詳姓名成年人，與已歿之何信富間，有犯意聯絡及行為分
    擔，均為共同正犯。而被告等既未認知本案有公務員涉案，
    主觀上僅有普通詐欺取財犯意，自難令其等負何公務員職務
    詐欺之貪污罪責，起訴法條尚有誤會，惟起訴之基本社會事
    實相同，自應變更起訴法條。茲審酌被告等犯罪之動機、目
    的，且犯後均坦承己非，態度尚稱良好，及其他一切情狀等
    ，爰分別量處如主文所示之刑，又96年6 月15日訂定之中華
    民國96年罪犯減刑條例，業於同年7 月4 日經總統公布，於
    同年月16日施行，被告等所犯之罪係在96年4 月24日以前，
    爰依該條例規定減其等宣告刑二分之一，並分別諭知如易科
    罰金之折算標準。至公訴人雖認被告等另涉有行使偽造公文
    書罪責云云。然查被告等並不知本案有公務員涉案及行使偽
    造公文書情事，業如前述，本應為彼等此部分無罪之宣告，
    惟起訴書認此與詐欺部分有方法結果之牽連關係，爰不另為
    無罪之諭知，併此述明。
五、末查，被告莊美慧、羅耀祈前均未曾因故意犯罪受有期徒刑
    以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可
    按，因一時貪念，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵其等
    已有悔意，其等經此涉訟冗長之偵、審程序及前開刑之宣告
    ，應知所警惕，無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當
    ，爰參照前揭最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議
    意旨，逕依修正後刑法第74條第1 項第1 款、第2 款之規定
    ，併予宣告被告莊美慧、羅耀祈均緩刑2 年；並依刑法第74
    條條第2 項第4 款之規定，分別命被告莊美慧向國庫支付新
    台幣4 萬元、羅耀祈向國庫支付新台幣3 萬元，用啟自新。
    至被告陳昭德於96年間即因其93年間所犯保險詐欺案，經台
    灣高雄地方法院量處有期徒刑5 月，並獲緩刑3 年在案，有
    其台灣高等法院前案紀錄表在案可參，本案自不宜再為緩刑
    之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、刑
法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第339 條第1 項、第74
條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第41條第1 項前段
、刑法施行法第1 條之1 、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條
、中華民國罪犯減刑條例第2 條第1 第3 款、第7 條、第9 條，
判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中    華    民    國   102    年    11    月    15    日
                  刑事第二庭    審判長法  官  潘正屏
                                      法  官  簡光昌
                                      法  官  陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   102    年    11    月    15    日
                                      書記官  唐明煌