最高法院九十六年度台上字第九三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九三四號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第二三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一、一○一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱上訴人等五人）部分所為共同運輸第二級毒品罪之科刑判決，依想像競合犯、行為時牽連犯從一重改判論處上訴人等五人以共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍應分別情形，成立意圖販賣而持有或販賣之罪。而販賣毒品罪之所謂販賣行為，固係以行為人基於營利為目的，而販入或賣出毒品，有一於此，犯罪即經完成，惟於尚未著手賣出即被查獲之情形，仍必須先有營利而販入之行為，始足構成販賣罪。原判決事實認定：上訴人等五人與謝茂林（原審判決後，未上訴已確定）、鄭融豐、呂玉川（均另案判決），以及不詳姓名、年籍之成年男子「陳先生」，基於自大陸地區運輸第二級毒品安非他命來台販賣之犯意聯絡，以原判決事實欄所載之方式，接駁運輸原判決附表（下稱附表）一所載之五十包安非他命入境後，經警於澎湖縣馬公市馬公港台華輪前查獲等情；理由內引述謝茂林於警詢時所供：「呂玉川、乙○○、丙○○、鄭融豐於民國八十八年五月七日出境前往大陸遊玩，在大陸遇見一位『陳先生』……，該人表示他有製造安非他命工廠，安非他命成品亟欲運至台灣，便詢問呂玉川、乙○○、丙○○、鄭融豐有無管道將毒品運至台灣販售，呂玉川等四人便與我聯繫，要我搭線運輸毒品……」、「……尚未將該安非他命毒品運回高雄，即為警查獲」等語，資為說明上訴人等五人與與謝茂林、鄭融豐、呂玉山及「陳先生」牽連犯有販賣第二級毒品罪之理由。如若謝茂林上開所供無訛，則扣案附表一所載五十包安非他命之來源，似非屬上訴人等五人及其他共犯以營利為目的而販入者，縱認渠等係基於販賣之目的而為運輸，然既於尚未著手賣出前即已被查獲，能否謂該當於販賣毒品罪之要件，即不無研求之餘地。而依原判決之認定，謝茂林係負責與「陳先生」在大陸地區安排安非他命走私事宜，其自八十五年五月二十日出境前往大陸地區，至同年七月十九日始返台（見附表三）。究竟上開安非他命係「陳先生」向他人營利所販入，抑或係「陳先生」自行製造，非不得向謝茂林進一步為查證。此攸關上訴人等五人應負之罪責如何，原審未調查釐清，並說明所憑證據及認定理由，遽行判決，即不無調查職責未盡及理由欠備之違誤。（二）認定事實所憑之證據，須實際存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。丙○○、戊○○於原審準備程序就所訊：「對於檢察官起訴有何意見？」固據丙○○供稱：「我認罪」、「陳述同前」；戊○○亦供稱：「我有運輸毒品」、「陳述同前」。於審理時，丙○○供稱：「我承認有原審<即第一審>認定之事實」；戊○○亦供稱：「我承認有運輸」各等語（見原審卷第一三五、二○四、二三七、三一○、三一一頁）。然依檢察官起訴書及第一審判決書之記載，其犯罪事實及所犯罪名均僅止於運輸毒品，並不及於原判決所擴張之販賣事實及罪名。原判決以：丙○○、薛起昇於本院準備程序及審理中自白坦承有參與共同運輸安非他命來台販賣之犯行（見原判決第九頁理由欄貳、甲），資為論處丙○○、戊○○販賣毒品罪之論證之一，其採證即難謂適法。（三）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，又未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違誤。戊○○固坦承有運輸毒品犯行，惟以：伊偕同來台探親之妻兒回到大陸地區，「陳先生」已知其妻兒住在大陸地區，係受「陳先生」恐嚇，不得不同意接駁運輸毒品等語為辯。丙○○亦證述戊○○有被恐嚇之情事（見第一審卷第八四頁，原審卷第三五八、三五九頁）。此項有利於戊○○之證據，何以不足採納，原判決並無說明，自屬理由不備。（四）事實審法院依當事人聲請或職權調查所得之供述證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等供述證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。⑴、原判決事實認定：鄭融豐、呂玉川、乙○○、丙○○等人在甲○○住處計劃本件犯行（見原判決第三頁倒數第六、七行），理由內卻併引丙○○於審理中所稱：「我沒有在甲○○家討論事情，是他們商量之後才叫我過去的」等語為據（見原判決第十五頁第倒數第二、一行）；⑵、原判決事實認定：協商決定由謝茂林與乙○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找戊○○，洽談以其所有如附表二編號１所示之漁天號自用遊艇（下稱漁天號）代為走私安非他命等情（見原判決第三頁倒數第四至一行）；理由中則一併引述謝茂林所稱：「於協商後，我便與乙○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找戊○○（漁天號船主），洽談是否可以其所有之船代為走私毒品」（見原判決第十頁第十四至十六行），以及戊○○供稱：「（這次走私毒品）由什麼人提議，又有什麼人參與及入股，我都不知道，都是丙○○與謝茂林二人來和我聯絡接洽走私毒品的事情」（見原判決第十一頁第五至七行）各等語為證。依此，則原判決就丙○○是否在甲○○住處計劃本件犯行，以及與謝茂林一起去找戊○○接洽走私毒品者，究係乙○○或丙○○？俱未加以取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，且未說明理由，自不無證據上理由矛盾及理由不備之違法。（五）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實固記載：八十八年七月二十九日，戊○○邀約丁○○一同前往載運安非他命，並事先言明載運安非他命之代價為每公斤新台幣（下同）三萬元由二人均分，丁○○遂加入共同運輸毒品來台販賣牟利之犯意聯絡等情；然其理由內並未記載認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。（六）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：八十八年五月七日鄭融豐帶丙○○、乙○○、呂玉川至同樣來自台灣林邊地區之「陳先生」處，「陳先生」

表示能取得大批安非他命，要鄭融豐等尋找管道銷售到台灣，呂玉川、丙○○、乙○○……竟與「陳先生」共同基於運輸安非他命來台販賣之犯意聯絡（見原判決第三頁第十六至二五行）；理由內則援引乙○○所供：「（你是否知道鄭融豐要走私安非他命？如何得知？）大約在八十八年七月二十日左右，得知鄭融豐要走私毒品，在甲○○住處得知，是呂玉川親口告訴我的」等語為說明（見原判決第十二頁第十一至十四行），其事實之認定與理由之說明不相一致，自屬判決理由矛盾之違法。（七）毒品危害防制條例第十九條第三項所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第四條之罪所使用之交通工具（見該條項立法理由之說明）。依原判決之認定，戊○○於八十八年七月二十九日，邀約丁○○一同前往載運安非他命，當日上午九時許由丁○○先駕駛其所有附表二編號２之順進福號自用遊艇（下稱順進福號）出發釣魚，下午二時許，戊○○再駕駛其所有之漁天號，自澎湖內垵漁港出海，約在同日下午三時許，於澎湖西嶼小門村外海附近碰面，再共同乘漁天號前往由丙○○、謝茂林所指示之海域（屬大陸地區），自一艘大陸漁船接得如附表一所示之五十包安非他命，私運進入澎湖海域後，戊○○駕駛漁天號將丁○○載回順進福號，再將安非他命載運至澎湖二坎漁港沿岸之土地公廟旁草叢內藏放，丁○○則駕駛順進福號在該漁港外負責把風等情。

如若所認無訛，則在海上用以接駁運輸安非他命毒品之交通工具為漁天號，該順進福號是否該當於上開規定沒收之要件，原判決未詳為論敘，遽予宣告沒收，自屬理由欠備。（八）九十五年七月一日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決謂：修正後刑法第二十八條僅作文字更改，其成立要件及刑罰效果未變更，上訴人等應適用行為時法成立共同正犯等語（見原判決第二○頁倒數第十一至五行），所持法律見解，自屬可議。（九）無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴人丙○○所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金，原判決於依累犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v