資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院103年度抗字第146號
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度抗字第146號
- 抗告人
- 即受刑人
- 蘇明億
上列抗告人因聲請定執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度聲字第2005號中華民國103 年7 月2 日所為裁定（聲請案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度執聲字第1170號），提起抗告
，本院裁定如下：
主文
原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原審裁定意旨略以：
㈠本件受刑人因竊盜及毒品危害防制條例等案件，經原審法院先後判處如附表編號1 至6 所示之刑，其中如附表編號1 至3 所示之罪，嗣經最高法院於民國103 年3 月27日以103 年台非字第930 號判決認非常上訴為有理由，撤銷原判決，另宣告各罪之刑及定應執行有期徒刑6 月確定，從而上開各罪之判決確定日期分別為103 年3 月27日（附表編號1 至3 ）、97年12月22日（附表編號4 ）、99年2 月3 日（附表編號5 ）及99年3 月15日（附表編號6 ）；受刑人另於97年間因竊盜案件，經原審法院於97年2 月29日以96年度易字第3956號判處有期徒刑6 月，嗣經本院於97年6 月3 日以97年度上易字第328 號判決駁回上訴確定，此有上開案件判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參。
㈡又查刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀區別之。故依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。是就附表編號1 、2 、3 、6 所示，受刑人因竊盜案件，經原審法院及最高法院先後判處如附表編號1 、2 、3 、6 所示之刑部分，經受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，本院審核認此部分之聲請為正當，應定其應執行刑如主文第一項所示。又上開各罪刑中，附表編號6 所示之罪係屬不得易科罰金之罪，自無庸諭知易科罰金之折算標準。
㈢惟就附表編號4 、5 所示之罪部分，經查如附表所示之6 罪及前揭本院97年度上易字第328 號之竊盜罪中，首先判決確定者應為97年度上易字第328 號之竊盜罪（確定日為97年6月3 日），而附表編號4 所示毒品危害防制條例案件之犯罪時間為97年5 月13日14時30分許回溯24小時內，附表編號5所示竊盜罪之犯罪時間則為96年12月27日，均在前揭本院97年度上易字第328 號之竊盜罪判決確定前，依照上揭說明，附表編號4 、5 所示之罪與前揭本院97年度上易字第328 號之竊盜罪，乃屬可以合併定執行刑之案件，亦僅能與本院97年度上易字第328 號之竊盜罪、及該罪確定前所犯之數罪在合於定應執行刑之情形下，定其應執行之刑，而不能與附表編號1 、3 所示之罪定其應執行刑（實則檢察官前即曾於98年間，就附表編號4 、5 所示之罪、及臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第328 號之竊盜罪、本院97年度審簡字第3016號案件之罪等案件聲請合併應執行刑，並經本院以98年度審聲字第2433號裁定應執行有期徒刑10月，見本院卷之臺灣高等法院被告前案紀錄表第18頁）。聲請人聲請就附表編號4 、5 與附表編號1 、2 、3 、6 所示之罪定應執行之刑，即有違誤，應予駁回。
二、經查：
㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5 款分別定有明文。
㈡本件受刑人即抗告人蘇明億（下稱受刑人）所犯上開本院97年度上易字第328 號之竊盜罪，其犯罪時間為96年6 月8 日，因與受刑人前所另犯之原審法院96年度簡字第2784號之詐欺、97年度審簡字第3016號之偽造文書等二罪，均係於上開96年度簡字第2784號詐欺罪之判決確定前所犯（該案確定日為96年8 月13日），故經原審法院於101 年11月2 日以101年度聲字第4795號裁定，即合併定其應執行刑為有期徒刑8月確定在案，有原審法院101 年度聲字第4795號裁定書、本院97年度上易字第328 號刑事判決書及受刑人之前科資料在卷可稽，是原審誤認附表編號4 、5 等二罪應與上開本院97年度上易字第328 號竊盜罪合併定執行刑，而駁回此部分之聲請，且僅就附表編號1 、2 、3 、6 所示之罪定執行刑，顯然有誤。
㈢本件受刑人以原裁定有上開不當情事而提起抗告，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。又依刑事訴訟法第477 條第1項規定，就數罪併罰定應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院為之，非他法院所得代庖，是本件既有上開違誤之處，且依法屬原審法院之職權管轄，自應發回由原審法院另為適法之裁定，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第413 條前段規定，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │原為有期徒刑4月，經 │原為有期徒刑3月，經 │原為有期徒刑3月，經 │ │ │最高法院撤銷改判有期│最高法院撤銷改判有期│最高法院撤銷改判有期│ │ │徒刑3月 │徒刑2月 │徒刑2月 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 犯 罪 日 期 │97年6月11日 │97年7月6日 │97年7月6日 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢97年度偵字第│高雄地檢97年度偵字第│高雄地檢97年度偵字第│ │ 年 度 案 號 │20429號 │20429號 │20429號 │ ├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 │ │最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事實審│案 號│97年度易字第930號 │97年度易字第930號 │97年度易字第930號 │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決日期│ 97年9月17日 │ 97年9月17日 │ 97年9月17日 │ ├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│ 最高法院 │ 最高法院 │ 最高法院 │ │確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判 決│案 號│103年度台非字第94號 │103年度台非字第94號 │103年度台非字第94號 │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決│ 103年03月27日 │ 103年03月27日 │ 103年03月27日 │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │（編號1至3曾經最高法│（編號1至3曾經最高法│（編號1至3曾經最高法│ │備 註│院合併定應執行有期徒│院合併定應執行有期徒│院合併定應執行有期徒│ │ │刑6月） │刑6月） │刑6月） │ └────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │竊盜 │竊盜 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │97年5月13日14時30分 │96年12月27日 │97年6月14日 │ │ 犯 罪 日 期 │許回溯24小時內之某時│ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢97年度毒偵字│臺南地檢98年度偵字第│高雄地檢98年度偵字第│ │ 年 度 案 號 │第5320號 │14187號 │33757號 │ ├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│ 高雄地院 │ 臺南地院 │ 高雄地院 │ │最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事實審│案 號│97年度審簡字第4750號│98年度簡字第2966號 │97年度審易字第3634號│ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決日期│ 97年11月14日 │98年12月11日 │99年2月11日 │ ├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│ 高雄地院 │ 臺南地院 │ 高雄地院 │ │確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判 決│案 號│97年度審簡字第4750號│98年度簡字第2966號 │97年度審易字第3634號│ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決│97年12月22日 │99年2月3日 │99年3月15日 │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│ │ │ │ └────────┴──────────┴──────────┴──────────┘