臺灣高雄地方法院97年度審簡字第4750號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　97年度審簡字第4750號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度毒偵字第5320號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度臺上字第4099 號、97 年度臺非字第357 號判決意旨參照）。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條亦定有明文。本件被告曾於95年間因犯詐欺罪，經本院96年度簡字第2784號判決判處有期徒刑4 月嗣減為2 月確定，並於97年2 月29日縮刑期滿，惟上開96年度簡字第2784號判決之確定日期為96年8 月13日，而被告於上開判決確定前，另於95年11月6日犯行使偽造私文書罪，經本院以97年度審簡字第3016號判決判處有期徒刑3 月減為1 月又15日，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院96年度聲減字第5002號刑事裁定、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第1309號聲請簡易判決處刑書及96年度偵字第24603 號起訴書各1 份在卷可稽。是被告既於本院96年度簡字第2784號判決確定前，另犯行使偽造私文書罪經法院判處有期徒刑3 月減為1 月又15日，雖前案因先確定而於形式上予以執行，惟揆諸前開說明，仍應依刑法第53條之規定，就判決確定前所犯之數罪，定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認為有累犯規定之適用，故本件並未構成累犯，聲請人認應構成累犯，容有誤會，附此敘明。

三、應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41 條 第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。