最高法院九十七年度台非字第三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年十一月二十二日第一審確定簡易判決（九十六年度中簡字第三四三五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六三０一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件被告固曾於民國九十四年間施用毒品，被處有期徒刑四月，並於九十五年一月四日執行完畢，惟按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行之有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院七十六年台非字第一二八號判決意旨參照）。

查本件被告所犯施用二級毒品罪與其另犯之轉讓二級毒品及販賣一級毒品等罪，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於九十六年十月十八日以九十六年度聲減字第三二八０號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑十二年五月，被告所犯各罪應於一百零七年十一月二日始執行期滿，此有台灣高等法院台中分院刑事裁定及台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽。被告另於九十六年二月九日再犯本件違反毒品危害防制等罪時，其前於九十五年一月四日已執行之施用二級毒品罪部分，僅應在應執行之刑扣除，不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訴法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十四年一月中旬至同年五月二十四日間，因施用第二級毒品罪，經台灣南投地方法院於九十四年八月二日以九十四年度投刑簡字第四二一號刑事判決判處有期徒刑四月，於九十四年八月十八日確定。又於九十四年五月初至同年月二十一、或二十二日間，因轉讓第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院於九十五年六月十三日以九十五年度上訴字第三三九、三四０號刑事判決判處有期徒刑十月，於九十五年九月二十一日確定。另在九十四年三月間至同年五月間，因販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院台中分院於九十五年十二月二十六日以九十五年度上更㈠字第二九四號刑事判決判處有期徒刑十二年，於九十六年三月八日確定。上開三罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，經檢察官聲請減刑（施用及轉讓毒品罪部分）並定其應執行之刑，經台灣高等法院台中分院於九十六年十月十八日以九十六年度聲減字第三二八０號刑事裁定，定其應執行有期徒刑十二年五月，而由台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮執行，應於一百零七年十一月二日執行完畢等情。有上開九十六年度聲減字第三二八０號裁定及南投地方法院檢察署檢察官九十六年執減更正字第一八五五號執行減刑指揮書在卷可稽。雖被告前所犯之施用第二級毒品罪部分，因先判決確定，而經於九十五年一月四日執行完畢，然依上開說明，被告所犯前開三罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日即一百零七年十一月二日始為執行完畢。是被告於九十六年二月間，再犯本件持用第一級毒品罪時，其前案之施用第二級毒品罪所處有期徒刑四月，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審卷內所附之被告前案紀錄表，對被告所犯該三罪之偵查、起訴、判決及定應執行刑之情形，均有詳細記載，原審對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑（處有期徒刑四月），自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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