臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第324號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第324號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳正隆

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第191 號中華民國105 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23486 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳正隆因公仔買賣而結識林郁仁，並經林郁仁介紹其母林雪娥與吳正隆認識，林郁仁於民國101 年7 月前之某時，委請被告代為訂購貓女公仔，於數次正常公仔買賣後，吳正隆竟先後各基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別為下列行為：

㈠於101 年7 月間，向林郁仁佯稱：伊有幫紡織廠設計廠牌標籤，剛好有案子可承接獲利，若出資新臺幣（下同）6 萬元，過年前可賺進3 萬元云云，致林郁仁陷於錯誤，於101 年10月17日匯款6 萬元至吳正隆之臺灣銀行三民分行（起訴書誤載為大昌分行，應予更正）帳號000000000000號帳戶而受有損害。

㈡於101 年10月間，向林雪娥佯稱：伊有關係可拿到國外展覽場展示的公仔，可隨即轉手賺進利潤約20萬云云，並以邀約林雪娥與其各出資30萬元作為共同投資，並保證農曆過年前款項即可回收之方式實施詐術，致林雪娥陷於錯誤，於101年10月30日，匯款20萬元至吳正隆前開臺灣銀行帳戶內；另於101 年10、11月間某日，交付現金10萬元予吳正隆而受有損害，經林雪娥於102 年2 月農曆過年前一再向吳正隆表示何時可以取得投資，吳正隆乃將其中8 萬元返還林雪娥。

㈢於102 年2 月農曆過年後，向林郁仁佯稱：可投資購買國外價值3 萬5000元限量鋼鐵人公仔云云，致林郁仁再度陷於錯誤，除要求將前開以為供投資廠牌標籤而可獲利之3 萬元抵充部分款項外，更加計再行交付現款5000元，以委託吳正隆購買鋼鐵人公仔而受有損害。

㈣再於102 年2 、3 月間，向林郁仁佯稱：先前代訂之貓女公仔已到貨云云，致林郁仁陷於錯誤，請林雪娥代為交付現金4000元予吳正隆而受有損害。詎吳正隆於取得上開款項後，均挪作他用，非但未進行其所稱之投資事項，亦未交付其聲稱代購之公仔。嗣林郁仁、林雪娥察覺有異向吳正隆催討，經吳正隆再三拖延後始知受騙。

二、案經林郁仁、林雪娥告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5 第1 項之同意，同條第2 項定有明文。第二審係採覆審制，固應於上訴範圍內，重新調查證據，踐行辯論程序，而為事實上之審認，並適用法律以為判決。然為維護訴訟程序安定性，避免程序勞費，防止被告藉故拖延訴訟，就程序事項諸如證據能力部分非無例外，例如當事人業於第一審同意某傳聞證據有證據能力，自無許其再行撤回同意之理，且此項同意於行使後即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本於同一法理，被告於原審行準備及審判程序，並未爭執本案供述證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原審復於判決就此予以說明傳聞證據例外有證據能力，已使被告得以知悉。而刑事訴訟法第371 條規定於上訴審程序之目的，即在於防止被告利用其在審判程序未到場，藉以拖延訴訟程序。此時，若任令經合法傳喚無正當理由不到庭，而可認為業已拋棄其在庭可得行使相關訴訟權之被告，於日後拖延再行爭執證據能力之有無，即有害訴訟程序安定性，徒增程序勞費，自應認為於第二審程序經合法傳喚，無正當理由不到庭之被告，因未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依據刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開業經原審認定有證據能力之審判外言詞或書面陳述，於第二審程序仍有證據能力。經查，被告業於原審準備程序時到場，且同意本案供述證據有證據能力（見原審卷一第33頁），而原審及本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承曾於前開時間，分別向告訴人林郁仁及林雪娥陳稱投資紡織標籤與公仔買賣等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因投資之紡織工廠無法如期交貨，故無法拿回林郁仁投資之款項；國外展場公仔及鋼鐵人公仔因運費加上稅太貴，故轉投資國內公仔，係告訴人未等伊找到買家即取走伊家中公仔；貓女公仔到貨較慢，伊要拿給林郁仁時他說不要了，所以貓女公仔之4000元伊有還給林雪娥，伊有還8 萬元予林雪娥，伊無詐欺之故意云云。原審辯護意旨略以：被告雖將告訴人提供之錢用以購買國內公仔，與告訴人約定不符，然告訴人審判程序均稱投資目的在賺錢，被告因國外公仔價錢過高，才轉投資國內公仔，此舉動不違背告訴人賺錢目的，轉投資國內公仔應係事後變更，不能認被告行為之初有詐騙之意；被告事後確實有將獲利交給告訴人，如被告有詐欺犯意，不可能事後還給告訴人8 萬元，本件是事後財務困難，與詐欺無涉；貓女公仔到貨時告訴人聲稱不要了，被告說有返還4000元予林雪娥，但林雪娥否認，此民事買賣糾紛問題；而投資本身性質上就有風險有賺有賠，告訴人是成熟的成人應有相當經驗，不能因事後未取回投資金額及利潤就認為被告有施用詐術，故本件被告並無詐欺，請為無罪判決云云。經查：

㈠被告為公仔賣家，因公仔買賣而結識告訴人林郁仁、林雪娥，並於前揭時間，分別向告訴人林郁仁及林雪娥，陳稱上開內容，而使告訴人2 人以上開方式交付前述款項，且被告曾於102 年2 月10日農曆過年前某日返還8 萬元予林雪娥，然至今未交付鋼鐵人公仔、貓女公仔予林郁仁等情，為被告所不爭執（見原審易字卷一第17頁及反面），核與證人即告訴人林郁仁、林雪娥於偵查及原審審理中之證述相符（見他字卷第21頁至第22頁、第32頁至第34頁、第44頁至第46頁、第88頁、第90頁至第92頁、偵字卷第9 頁至第10頁、第12頁至第13頁、原審易字卷二第3 頁反面至第17頁），並有臺灣銀行無摺存入憑條存根2 紙（他字卷第10頁、第65頁）、臺灣銀行營業部103 年4 月24日營存密字第10350048061 號函及其附件（見他字卷第36頁至第37頁反面）在卷可佐，此部分之事實堪以認定。

㈡就投資紡織標籤部分：

⒈被告以其家中經營紡織業為由，向告訴人林郁仁詐稱出資6 萬元可賺3 萬元，並將標籤樣本交給林郁仁觀覽以為取信一節，為證人林郁仁於審理中證述明確（見原審易字卷第3 頁反面至第4 頁、第9 頁），並有告訴人提出被告用為取信之A&G 標籤照片影本1 紙（見他字卷第9 頁）在卷可佐，堪信為真，訊據被告雖空言否認，並於原審聲稱：「【問：所稱設計廠牌標籤卷內僅有一張照片，有無其他證明？】我有一些舊的圖片。」、【問：說要幫林郁仁設計的廠牌標籤是卷內的這份嗎？】我都燒錄在光碟裡面，之前沒有提出來過。」、【問：你有拿過這些標籤給告訴人看過嗎？】我不太記得，但是我之前有去德國取得紡織技術的畢業證書，可以證明我真的會操作那些東西。」云云（見原審易字卷一第91頁至第92頁），然其自本件事發經檢察官起訴繫屬法院迄今年餘間，除屢屢編造不實事由拒不到庭以為稽延外，不僅均未曾提出其所稱設計標籤之圖檔，亦不能出示其所謂有德國紡織技術相關之畢業證明等最起碼之佐證資料，所言已然無從採信。遑論其此部分原本向告訴人林郁仁聲稱之說詞，係家中本身即為紡織業，嗣於原審審理時，又改稱係指本身有設計標籤之技術云云，反覆無常，則其究欲以何管道賺取向告訴人所稱之利潤，已屬有疑。

⒉況被告於原審審理時又稱：「【問：就紡織工廠的部分，…原本預計的投資方式為何？】預計是畫圖，不是投資，因為我之前是從事紡織業的，所以我會畫圖。」、「【問：你為何可以跟他說投資六萬元可以獲利三萬元？】因為那時候沒有幾個人會畫這個圖…。」（見原審易字卷二第50頁及反面），姑不論依據告訴人所提出之上開A&G 標籤樣本，並無任何特殊設計，僅係一般英文字母之印刷體，毫無任何設計感可言，實難認有被告所稱需繪製罕有人有該技巧之圖樣外，再依其於103 年3 月20日偵訊中所陳：「我是跟彰化和美一家小工廠配合，老闆叫阿忠，名字我再補陳，由我先找客戶，客戶下單後我再依客戶圖樣繪制紡織標籤再找該工廠去做。只是後來工廠沒如期交貨，導致我虧損」云云（見他字卷第33頁），後於103 年7 月10日偵訊中又先後陳稱：「我的朋友向先生有請我在台灣找能做的廠商可做，我就找彰化和美的工廠配合，林郁仁這筆6 萬元就是付給該工廠，他這六萬元是分成二個訂單，每單3 萬元。」、「【問：林郁仁匯入之6 萬元，你究竟拿去作何用途？】其中有些錢用來購買原料給工廠製作成品，有些錢拿去買小配件。」，再於103 年10月30日偵訊中供稱：「【問：林郁仁原先投資6 萬元，及之後購買公仔的5000元、4000元流向？】我4000元還給林雪娥了，其他款項我全部用於公仔投資。」云云（見偵字卷第12頁），則對於其所陳之「彰化和美工廠」、「阿忠」、「向先生」等交易對象，遲至審理中始終未陳報具體之名稱與聯繫方式外，對於告訴人林郁仁所交付之6 萬元，用途為何復前後說詞不一，先陳稱將該款項交付予工廠，又陳稱部分款項購買配件，甚至自承係投資公仔，對於如何能使告訴人獲利，初稱係投資，後又否認而稱係繪圖。則其所辯，顯然均係推諉之詞，實難採信。足認被告並未將告訴人林郁仁所交付之6 萬元款項用於設計紡織標籤上，其佯稱6 萬元即可獲利3 萬元云云，顯係虛構之詞，則被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，以上開說詞取信於告訴人林郁仁，致林郁仁陷於錯誤而交付財物，已堪認定。

㈢投資展場公仔及鋼鐵人公仔部分：

⒈證人即告訴人林雪娥於偵查及原審審理中，就被告陳稱可投資國外展場公仔以轉賣獲利一節，已證述甚詳（他字卷第21頁、第32頁、第45頁、原審易字二卷第11頁）。而有關被告如何運用告訴人2 人用以購買國外公仔之款項一節，被告於103 年7 月10日偵訊時，供陳：「【問：林郁仁指稱你稱以投資設計標籤款賺得之3 萬元，再加上5000元，可以代為購買限量電影鋼鐵人公仔，但一直沒拿到貨，你到底有無去訂貨？證明？】這是我講的，但後來要幫我買的人在美國，就是美國那邊出問題，我錢有匯過去給他，我有匯款單，再補資料。該人後來回台灣有將錢還我，我就將該錢投資紡織。我跟林雪娥要約投資時，就有跟她說一部分的錢投資公仔、一部分是要投資紡織，沒有買到公仔，我尚未跟林郁仁、林雪娥講，他們就說要將錢要回去」、「【問：為何要透過你朋友買國外的公仔？】他有管道可買到，我曾住美國，我知道他有門路可買。我朋友先代墊，我後來再匯款給他…」云云（見他字卷第90頁），再於103 年10月30日偵訊中供稱：「…當時確實國外有個公仔展覽，我朋友說他們有門路可以買到展覽的非賣品公仔，我相信我朋友，所以我有拿我自己的現金款項給我朋友去買，但是我沒有收到國外公仔。我朋友一直跟我講說他買到了且也將國外公仔寄出來了，我才會跟林郁仁這樣說」云云（見偵字卷第10頁），再再表示其已經請美國友人購買，並曾匯款，除依舊未提出任何匯款證明外，被告於101 年1 月1 日起至102 年12月31日止，僅有一筆101 年7 月26日匯款幣別HKD （即港幣）1050元之外匯紀錄，別無其他匯款至美國之紀錄，此有中央銀行外匯局104年10月1 日台央外捌字第1040041324號函及其附件外匯收入明細表附卷可稽（見原審易字一卷第112 頁、第114 頁），對此又辯稱係透過友人為其匯款，然其友人之年籍為何，亦僅能陳稱為「ANDY」而未能陳報其餘年籍資料供原審查證（見原審易字一卷第97頁、第98頁），實無從信其所述為真，更遑論據告訴人林雪娥於原審審理中所證，被告係向伊表示農曆過年前可獲利了結，而伊在農曆年前確實收到被告交付之8 萬元，致使伊認為該8 萬元係收到之部分貨款，最後被告方告知伊係將款項全數投資在其紡織公司，因其紡織公司倒閉等語（見原審易字二卷第14頁），而與其前揭所辯全然不同。猶有甚者，被告於偵查之初，即已自承：「【問：林雪娥指訴你事後告知她你把她的錢投入你彰化的工廠內，並未從事投資，是否如此？】是的，因為後來我在彰化的配合紡織工廠無法如期交貨，我沒有辨法對我的客戶交代，造成我沒有賺到錢還賠了一些錢…」等語（見他字卷第25頁），益徵被告向告訴人林雪娥、林郁仁陳稱購買國外公仔可獲利云云時，已預計將款項挪作他用，而有詐欺取財之犯意甚明。

⒉至於被告辯稱係轉為投資國內公仔云云，其於103 年3 月20日偵訊中供稱：「我有國外的朋友有管道可以拿到展覽的公仔，我先請我朋友代墊，等他回台灣後我再把錢給他。但因為拖太久而且後來報價提高我覺得不划算，我就叫我朋友轉述給對方說這筆貨我不要了。後來我再上網路購買其他種類之公仔，我想要快點去賺，我確實沒有跟告訴人說」云云（見他字卷第33頁），然觀被告上開臺灣銀行帳戶之交易明細，可知在告訴人林雪娥於101 年10月30日匯入20萬元後，旋於當日有4 筆之網際跨行轉帳，及1 筆記載「史奴比」，款項239 元之網際轉帳，於翌（31）日有5 筆，分別記載「頭文字D 」款項1730元、「拍賣轉帳」款項3810元、「翁」款項50010 元、「亂太郎」款項2290元、「習」款項2310元之網際跨行轉帳紀錄，並陸續於11月1 日至10日間有9 筆相類似之轉帳紀錄，有臺灣銀行營業部103 年4 月24日營存密字第10350048061 號函及其附件帳號000000000000之存摺存款歷史明細批次查詢列印資料附卷可參（見他字卷第37頁至第38頁），是倘如被告前揭所言，係在請國外朋友代購後，因時間延宕過久且報價過高，始決意轉投資國內公仔，何以在告訴人林雪娥匯款20萬元後旋即購買前揭顯然非國外展場公仔之物品，且價格僅數百元至數仟元不等，是被告前揭所辯，亦係空言狡辯之詞，委無足採。

㈣貓女公仔部分：

⒈告訴人林郁仁於偵查中證稱：貓女公仔係投資案前伊等剛認識之事，伊請被告訂貓女公仔，被告表示半年後到貨，後來說到貨了，伊請林雪娥轉交4000元給被告，被告說要回去取貨，之後就沒有聯絡等語（見他字卷第21頁反面），並於原審審理中證稱：伊請被告代定貓女公仔之時間，伊不是很清楚，差不多係在被告跟伊說投資標籤之時間等語（見原審易字卷二第10頁及反面），是貓女公仔係告訴人林郁仁於投資紡織標籤前，請被告代為訂購之事實，已堪認定。

⒉被告雖辯稱貓女公仔未到貨前，因告訴人不願等待要求直接退款，伊遂退款，待到貨後伊只好轉手他人云云（見他字卷第33頁），然此部分為告訴人所否認，且告訴人林郁仁亦明確證稱，係在被告告知已到貨後始將4000元之款項交付與被告，業如前述，此部分復為被告所不爭執（見原審易字一卷第17頁反面），足認被告此部分所辯，純屬子虛。再者，被告於審理中雖供稱貓女公仔到貨後，係賣給台北友人熊繼聖，然熊繼聖目前在大陸無法取得聯繫云云（見原審易字一卷第96頁），惟依證人熊繼聖之出入境紀錄顯示，其自西元2008年入境後，至原審查詢之2015年9月25日止，並無出境之紀錄，此有熊繼聖之77年至104 年入出境資訊聯絡作業查詢結果1 紙在卷可憑（見原審易字一卷第119 頁），復經原審以其戶籍址傳喚，經查無此人而遭退回，亦有送達證書附卷可考（見原審易字一卷第158 頁），除與被告陳稱現在大陸之狀態相佐外，原審復無從傳喚其到庭加以調查。參以被告於審理中，聲稱係要向北部熟識之玩具店訂購，復經追問係向何玩具店訂購時，又供稱伊不太記得云云（見原審易字二卷第50頁反面、第51頁），衡情，倘被告確實與該玩具店熟識，並確實下訂且已取得公仔，理應有交易紀錄或相關憑證，然被告非但未能提出，且對於玩具店之名稱亦未能陳明，均與常情相違。足認其向告訴人林郁仁陳稱貓女公仔已到貨云云，顯係虛構之詞，其於斯時已有詐欺取財之犯意甚明。

⒊至於被告一再辯稱已返還告訴人4000元云云，然告訴人2人及告訴代理人林廷隆對於被告所稱渠等曾至其家中取走部分公仔，並將被告所有之汽車過戶予余先生，甚至被告期間曾交付8 萬元等節，均未曾加以否認（見他字卷第33頁、第92頁、原審審易字卷第24頁、易字一卷第100 頁、易字二卷第11頁反面至第12頁反面），是倘被告確實曾返還代購貓女公仔之4000元，告訴人實無須就此部分再羅織謊言誣陷被告，是告訴人2 人證稱被告並未返還代購貓女公仔之4000元等語，堪以採信。退步言，縱被告所辯為真，然被告向告訴人林郁仁訛稱貓女公仔已到貨，致使告訴人林郁仁陷於錯誤，其於行為時已有詐欺取財之犯意，業如前述，亦不因被告嗣後曾返還該款項而有異，是被告前開辯詞，委無足採，本院仍認定被告並未返還該4000元。

㈤被告前揭詐欺取財之犯行，均已認定如前，再佐以被告於102 年12月13日曾傳訊予告訴人林雪娥，陳稱：「阿姨，對不起，我跟您說實話，我不想再騙妳們了，以前我都是在騙妳們的錢，我全部都拿去自己花掉，我現在完全沒錢也沒辦法了，雖然如何，我還是要跟妳們說一聲對不起，妳之前說我是畜牲禽獸，狗娘養的，我都承認，因為我確實是，今天我覺定跟您說實話，我不是要求您們的諒解原諒，我只是想告訴您事實，因為您們真的很相信，是我在騙妳們的錢，希望妳們願意原諒我這一次做為，還有麻煩您跟郁仁郁翔余先生林的丈夫林先生說聲對不起，我之前全部都是騙他們的，雖然我欠您好幾時萬，希望我這輩子能夠還給妳們，若沒辦法，我下輩子也會還給妳們，最後在跟您們說一聲，我真的是在騙妳們，我對不起妳們，希望妳們能原諒我這禽獸畜牲，拜託妳們了！小吳」等語（見他字卷第61頁、第62頁），對於其曾發送上開內容之簡訊予告訴人之事實，亦坦承不諱（見原審易字卷一第18頁），雖仍辯稱並非坦承詐騙告訴人（見原審易字卷一第18頁）、係精神狀況不佳方為上開行為云云（見他字卷第25頁），然觀上開簡訊內容，雖有些許錯漏字，然文意已清楚表明係向告訴人坦承詐騙，其所陳積欠之款項幾十萬元亦與前揭認定之金額相符。而被告雖自101 年8 月6 日起，因精神官能性憂鬱症於柯偉恭診所就醫，此有柯偉恭診所診斷證明書2 紙在卷可佐（見原審易字一卷第42頁、第43頁），然其所罹患之精神疾病，並無導致被告有幻覺幻聽等影響其認知功能之病徵，實無礙於其自白任意性之認定。再參以被告於102 年3 月26日曾開立51萬元之本票予告訴人林雪娥（見他字卷第11頁），該金額亦與前述認定詐欺之金額相符（即紡織標籤所投資之6 萬元，預期利潤3 萬元，國外展場公仔30萬元，預期利潤20萬元，扣除被告已返還之8 萬元），若被告確無詐欺之故意，則投資原含有一定風險，被告實無須擔保預期利潤，其顯然未依原向告訴人所陳之方式投資，始願以本票方式清償其欠款。因此，被告於告訴人林雪娥102 年12月23日提告前，即已簽立本票，並坦認其前開犯行，並非受制於訴訟壓力而為，則其於前揭行為時，已有詐欺取財之故意，殆無疑問。

㈥至於原審辯護意旨，另辯稱被告已返還8 萬元予告訴人，足認無詐欺之故意云云。惟按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以被告於客觀上施用詐術使告訴人陷於錯誤，並於行為之初，在主觀上即具不法所有之意圖及詐欺之犯意為其構成要件，即債務人於債之關係成立後，若有未依債之本旨履行債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無從證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖及詐欺之犯意，亦僅能令其負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事實，逕予推定債務人主觀上原有不法所有之意圖及詐欺之犯意，反之，若行為人於行為之初即無償還之意，並非事後因情事變更而無法依約償還，即應認有不法所有之意圖及詐欺之犯意。是本件被告於行為之初，主觀上已有詐欺之故意，已如前述，不因被告事後曾返還告訴人部分款項而有所不同。況被告對於其所交付之8 萬元用意為何，前後說詞不一，先於103 年1 月28日偵訊中供稱：「【問：為何會開立此本票？】這是我要對他們負責所以簽立這張本票，他們母子把兩件事情搞在一起，這本來是2 件事情。紡織的部分之前有賺到錢，我有拿8 萬元給他們。本票金額就有扣掉那8 萬元，我是加上利潤一起給他們。」云云（見他字卷第26頁），後於103 年7 月10日偵訊中供稱：「【問：你說過年前可賣掉公仔？】她是跟我說她過年需用錢，但當時我沒有收到美國友人買到公仔訊息，所以我在籌錢8 萬元先還給林雪娥，但後來確定美國那邊無法給貨，後來美國的友人才退我錢。」云云（見他字卷22第92頁），則該8 萬元款項，究竟係投資紡織之獲利？抑或係因告訴人林雪娥之催討被告始籌措之資金，亦均有疑問。甚至據告訴人林雪娥於原審審理中係證稱被告表示該8 萬元係轉手出售國外公仔獲利之部分貨款（見原審易字二卷第15頁），又與前述被告前揭偵查中所陳迴異，是實難以被告事後返還部分貨款，即認被告於行為時並無詐欺取財之故意。綜上，本案事證明確，被告前開詐取取財犯行已堪認定，應予論罪科刑。

二、論罪：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並增訂刑法第339 條之4 ，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」，又增訂之刑法第339 條之4 則規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），是經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條所定之法定罰金刑較重，增訂之刑法第339 條之4 則設有加重處罰之規定，均非有利於被告，修正後刑法第339 條及增訂之刑法第339 條之4 之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339 條之規定。

⒉被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經綜合比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免被告之刑期，修正前刑法第50條剝奪被告原得易刑處分之利益，故以修正後刑法第50條有利於被告，而應適用新法之規定，以定其應執行刑，是應就有期徒刑得易科罰金部分，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共四罪。所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法之沒收制度業於105 年7 月1 日生效施行（詳後述），原審就此未及審酌，檢察官上訴意旨指摘量刑過輕，固無理由，且對沒收新制未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告為本案犯行時，正值壯年，然不知進取，前有數次犯罪經法院判刑確定之紀錄如下：⒈94年間因犯詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院94年度易字第297 號判處有期徒刑5 月確定；⒉99年間因犯詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院99年度易字第1127號判處拘役20日確定；⒊104年間因犯不能安全駕駛罪，經臺灣高雄地方法院104 年度交簡字第5492號判處有期徒刑3 月、104 年度交簡字第7051號判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，且已有2 次詐欺取財罪之前案紀錄，足認其擅以詐欺他人之方式獲取不法利益，並考量本件情節、手段，及被害人所受金錢損害之數額，又其一再遲延案件進行，情節除在原審所定審判程序期日（104 年7 月8 日）之前近2 月即已收得開庭通知，卻於開庭前2 日（104 年7 月6 日）始以另患有所謂「其他之情感性精神病、精神官能性憂鬱症、自發性高血壓」等（見原審易字一卷第42頁）宿疾，正申請殘障手冊等事由具狀請假而難免延遲程序外（見原審易字一卷第37頁、第41頁，惟原審審酌後並無因而導致無法完全陳述之情形），被告先主動向原審請求安排調解，並於所定調解期日（104 年10月27日）一週前已收受原審通知，卻又臨時於庭期前一日，來電謊稱另有行政機關安排同一期日到府訪視而要求請假云云，嗣經原審向該機關查證證實全無其事（見原審易字一卷第93頁、第123 頁、第127頁、第137 頁）；或屢於送達開庭通知近月或月餘之後，始於所定審判程序前一日來電均以記錯日期等事由而要求請假（見原審易字一卷第156 頁、第163 頁、169 頁、第177 之1 頁），於原審審理時又以他故無正當理由不到庭，延滯訴訟程序之情節顯明，並屢致證人、被害人因對應接獲開庭通知而徒勞配合，犯後態度可議，尚無事證可認有何悔悟之心，暨考量其領有輕度身心障礙手冊，雖無跡證可認於前開行為時就其意識及責任能力有何影響，惟現仍因上開相關疾病而持續於開業之診所就診，並自陳正申請中低收入戶證明中，及曾返還告訴人2 人部分款項，與其智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節均諭知如主文第二項所示易科罰金之折算標準。末按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯上開得易科罰金之三罪類型均為詐欺取財罪，均屬對同一被害人家族實施侵害，所為犯行之行為與時間關連性極密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文第二項後段所示。

㈢沒收：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。所謂「屬於」，係指行為人因犯罪而取得實際之實力支配而言，不以民事法上之契約是否合法、有無得撤銷之事由為限。蓋刑事法與民事法之規範機能與目的均不相同，並非所有法律概念均可完全可以解釋相通或借用，強將民事法概念套入刑事法體系內予以解釋適用，非但無法達到沒收新制剝奪犯罪行為人取得不法犯罪所得之目的，亦將使所有刑事違法犯罪類型，必須置入民事法領域一一檢視有無取得「民事法上之所有權」，徒增困擾。因此，只要詐欺取財罪之犯罪行為人因犯本罪而對金錢或物品實際取得支配地位者，即應沒收其犯罪所得。經查：

⑴被告就投資紡織標籤以及鋼鐵人公仔部分，所取得被害人林郁仁之犯罪所得分別為6 萬元（事實欄一㈠）、5000元（事實欄一㈢），迄本案審判程序終結前均未返還被害人林郁仁（本院卷第44頁），是被告因上開詐欺取財犯罪所取得被害人林郁仁之現金部分合計為65000 元，縱未扣案，但因屬於實際取得支配地位者，自應依前開規定宣告沒收。

⑵就投資展場公仔及貓女公仔部分，所取得被害人林雪娥之犯罪所得分別為30萬元（事實欄一㈡）、4000元（事實欄一㈣），除被害人林雪娥於原審審理時陳稱有於102 年農曆年前收到被告交付之8 萬元之外，其餘部分迄本案審判程序終結前均未返還被害人林雪娥（本院卷第44頁），是被告因上開詐欺取財犯罪所取得被害人林雪娥之現金部分合計為304000元，扣除已實際返還被害人林雪娥8 萬元部分，尚有224000元尚未返還，縱未扣案，但因屬於實際取得支配地位者，自應依前開規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。