臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第221號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第221號

上訴人

即被告

史豫雄

即被告

閻蘭英

即被告

王寶強

即被告

張金泰

即被告

前列被告共同

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第529 號，中華民國105 年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第18307 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、史豫雄於民國101 年9 月25日，擔任「捷克電子遊戲場」負責人（址設高雄市○○區○○路000 號1 樓，領有電子遊戲場營業級別證，下簡稱前揭遊戲場），分別僱用王寶強擔任店長負責掌管店內現場事務及維修管理遊戲機臺等工作；閻蘭英擔任櫃檯人員負責開分、洗分及兌換現金等工作；張金泰負責店內清潔及佯裝顧客依指示洗分兌換現金等工作。詎史豫雄竟與王寶強、閻蘭英、張金泰共同基於賭博之犯意聯絡，由史豫雄在上開公眾得出入之前揭遊戲場內，擺設如附表一所示電子遊戲機，供不特定之人把玩，而與不特定賭客賭博財物。其賭博方法為：由賭客自行選定店內如附表一所示之任一電子遊戲機，再由賭客持現金請店員依各機臺設定之比例開分，再由賭客按押投注，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，機臺上顯示分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，若有積分則可請店員就機臺上顯示分數加以計算（即洗分），再憑分兌換現金（賭金），以此方式賭博財物。適於103 年7 月17日21時22分許前某時，賭客郭義常（另行審結）基於賭博之犯意，進入前揭遊戲場，以500 元由閻蘭英開分500 分，在店內把玩「小瑪莉」電子遊戲機（下簡稱「小瑪莉」）累積積分至2400分，再向閻蘭英表示欲洗分兌換現金，閻蘭英即假意詢問實則授意、搓合張金泰以2400元向郭義常購買該積分，張金泰遂以2400元為郭義常洗分兌換現金。嗣員警於同日21時22分許持搜索票，至前揭遊戲場執行搜索，當場扣得如附表一、二、三編號1 所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、檢察官起訴範圍：檢察官於起訴書犯罪事實欄內並未詳載被告史豫雄、王寶強、閻蘭英、張金泰（下簡稱被告4 人）之犯罪起始時間，經原審當庭詢問後，公訴人當庭表示本案犯罪時間即為103 年7 月17日晚上某時許予以特定（原審法院卷一第149 頁），故本院乃以上開公訴人所特定犯罪時間之事實內容為審理範圍，並以此作為認定被告4 人是否涉嫌普通賭博罪、意圖營利賭博場所罪及聚眾賭博罪之基準，合先敘明。

二、證據能力方面：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌各該陳述作成時、地與週遭環境，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。

㈡至辯護人雖另以：本案乃查獲員警包燕輝勾串郭義常喬裝客人。郭義常曾為全美洗車場員工，洗車場老闆為王恕，王恕指示該洗車場員工陳鵬仁、吳仁豪佯裝客人並配合專勤組辦案，遭專勤組以相同方式查獲仁武沅昌、林園吉祥遊藝場；又原審法院104 年易字第295 號判決元大遊戲場遭查緝案例，同為員警包燕輝查獲客人郭義常；況郭義常長途跋涉遠赴前揭遊戲場把玩機臺，其遭警查獲主動交付現金坦承犯行，顯悖於常情，足見本案為陷害教唆情形等語置辯。

1.惟我國實務上向以嫌疑人主觀犯意而區分兩種誘捕偵查之型態，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。另關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，與「陷害教唆」有別，依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。

2.稽之證人王恕於偵訊證稱：伊未給陳鵬仁、吳仁豪金錢等語（偵卷第160 頁反面），及證人郭義常於原審審理證稱：伊洗分兌換現金後繼續把玩，並非等待員警前來查緝，而係想拼拼看運氣；伊用自己錢玩機臺，沒有拿王恕錢等語（原審法院卷一第116 頁），據此實難認定證人王恕與另案仁武沅昌、林園吉祥遊藝場查獲經過有何關聯性，更難僅憑證人郭義常曾於全美洗車廠工作一情率斷其受王恕指示而配合員警查緝。證人郭義常於案發時間至前揭遊戲場把玩遊戲機臺非受員警指使一節，除據其於原審審理業已證述明確外，復有證人即查獲員警包燕輝於原審審理證稱：前揭遊戲場要審核會員及檢視雙證件，伊無法順利進入，因而委請其他民間友人先進去把玩了解是否涉嫌賭博，查獲前即已知悉前揭遊戲場有洗分兌換現金之情；民間友人並非王恕亦非郭義常，員警查獲前未與郭義常接觸，郭義常並非線民等語（原審法院卷一第150 頁至156 頁反面），及證人即查獲員警魏永山於原審審理證稱：郭義常並非警察之線民，伊不認識郭義常，查緝前揭遊戲場涉嫌賭博是因有人檢舉等語（原審法院卷二第27頁反面、第30頁反面），並有高雄市政府警察局行政科專勤組103 年3 月11日、4 月29日受理民眾報案紀錄表附卷可佐（他卷第5 至6 頁）。職是可知員警查獲本案與郭義常並無關聯，且先前即已發現店內有洗分兌換現金情事，才發動搜索行動，顯徵被告4 人已具賭博之主觀犯意甚明，並非警員或賭客引誘要求，使被告4 人產生犯罪之決意。另辯護人舉出原審法院104 年易字第295 號判決元大遊戲場遭查緝案例，惟本院認僅以1 次相同員警查獲相同賭客之巧合實難遽認本案即為陷害教唆之情形。復無證據認定郭義常係受司法警察指示前往前揭遊戲場把玩遊戲機臺，又因前揭陷害教唆無證據能力之法則，乃對於國家機關取證之限制，其既未受司法警察之指示而非屬國家手足之延伸，尚非陷害教唆可得適用之範疇，是證人郭義常警詢證述具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定：訊據上訴人即被告史豫雄固坦認為前揭遊戲場負責人，且僱用被告王寶強、閻蘭英為前揭遊戲場員工；被告閻蘭英固坦認受僱負責開分、洗分等工作；被告張金泰固坦認以現金2400元向郭義常購買遊戲機臺積分等情，惟均矢口否認有何共同賭博犯行，被告史豫雄辯稱：店內均屬正常營業，伊未從事賭博行為，亦未洗分兌換現金予顧客云云；被告王寶強辯稱：伊係自己開業，並未受僱於前揭遊戲場，伊僅負責修理遊戲機臺，不知店內洗分、兌換現金等事宜云云；被告閻蘭英辯稱：伊未從事賭博行為，亦未洗分兌換現金予顧客云云；被告張金泰辯稱：伊係客人，並非前揭遊戲場員工，當日郭義常恰好急著走而欲將積分賣給伊云云。經查：

㈠被告史豫雄為前揭遊戲場負責人，於101 年9 月25日領有電子遊戲場營業級別證，擺設附表一所示電子遊戲機營業，及僱用被告王寶強、閻蘭英，被告閻蘭英乃負責開分、洗分等工作等情，分據被告史豫雄、王寶強、閻蘭英供承在卷，並有高雄市政府電子遊戲場業101 年9 月25日府建工字第0989007465號營業級別證在卷可佐（警卷第34頁），又被告王寶強於警詢中供稱：「是史豫雄於大約一年前聘請我前去負責維修電玩，薪資一個月新臺幣15000 元。」（見警卷第8 頁），於檢察官偵查中供稱：「（在職業上與老闆的關係？）修理機台，我領他的月薪。」，「（就是他所僱用的員工？）對。」（見偵查卷第8 頁），於原審審理中供稱：「（你受僱史豫雄薪資多少？）15000 到18000 元。」（見原審法院易字卷一第46頁），已自承為捷克電子遊戲場之員工，被告王寶強於本院審理時否認為該遊戲場員工，辯稱係自己開業云云，顯係事後翻異之詞，不足採信，是此部分事實首堪認定。

㈡被告閻蘭英於郭義常前揭時地表示欲洗分兌換現金時，即假意詢問被告張金泰，實則授意、搓合被告張金泰以2400元向郭義常購買2400分，被告張金泰遂以2400元為郭義常購買之事實，雖被告閻蘭英於警詢辯稱：郭義常不續玩，張金泰聽到就自行向郭義常以現金購買積分，雙方私下有無進行現金交易並不清楚云云（警卷第13頁），於偵訊又辯稱：伊向郭義常表示不得洗分兌換現金，在一旁把玩「13張」遊戲機之張金泰聽聞後即表示可將2400分移至其機臺云云（偵卷第7頁），嗣於原審審理中又辯稱：郭義常告知將2400分移至張金泰把玩之機臺，遂將2400分移至張金泰機臺云云（原審法院卷一第45頁反面），復於原審審理翻異證稱：張金泰自行告知將郭義常之2400分移至其把玩機臺云云（原審法院卷一第120 頁反面、第123 頁及其反面），則究係有無移分、何人告知移分等節，被告歷次辯詞更迭，已難遽信。茲依證人郭義常於警詢證稱：伊在店內欲把玩「小瑪莉」，並以500元由閻蘭英開啟500 分，該機臺遊戲規則係以所開分數押注，倍數為5 至100 倍，如有押中分數增加，如未押中則歸機臺所有。伊開始把玩後積分至2400分，遂請閻蘭英幫忙洗分，閻蘭英將2400分歸零且直接走至另1 名正在把玩「13支」電子遊戲機之張金泰及其所把玩機臺邊，請張金泰向伊購買2400分，並向張金泰稱洗2400分，張金泰即在自身把玩機臺處直接自口袋取出2400元兌換予伊，即2400分兌換2400元，比率1 比1 ，嗣伊繼續把玩原來「小瑪莉」，以700 元開啟700 分，剩餘1700元即遭員警查獲扣案等語（警卷第23至25頁），偵訊則證稱：當日遭員警查獲前，伊向櫃檯小姐表示洗分，櫃檯小姐即找店內客人購買積分等語（偵卷第5 頁），嗣於原審審理證稱：當時伊不續玩「小瑪莉」乃向閻蘭英表示欲洗分兌換現金，閻蘭英遂詢問張金泰是否購買分數，張金泰即向伊兌換2400元且繼續把玩「13張」電子遊戲機，伊並未立即離開，而係由閻蘭英開啟700 分繼續把玩「小瑪莉」，剩餘1700元即遭員警查扣等語（原審法院卷一第114頁反面至第119 頁反面），並有1700元扣案可佐。證人郭義常把玩「小瑪莉」累積積分至2400分，向被告閻蘭英表示欲洗分兌換現金，被告閻蘭英即詢問斯時正在把玩「13張」電子遊戲機之被告張金泰，由被告張金泰以2400元向證人郭義常購買該積分乙節，前後所述大抵一致。本院參以郭義常以500 元開啟500 分，並非少量開分，甚且持續把玩後積分至2400分，如非前揭遊戲場可以洗分兌換現金，郭義常應不至於大量開分把玩，足認其前揭證詞應堪採信。復核與證人即共同被告張金泰於警詢證稱：當時剛好郭義常欲洗分，伊即以2400元向郭義常購買分數，閻蘭英知道伊欲開分遂指伊可幫忙現金購買分數等語大抵相符（警卷第17頁）。證人張金泰於警詢並未遭強暴、脅迫等不正取供，乃出於自由意識仍為此陳述（原審法院卷一第47頁、112 頁反面），且與被告閻蘭英素無恩怨，故無設詞構陷被告閻蘭英之理；再者，證人張金泰於原審審理證稱：當時閻蘭英已為伊開分，且閻蘭英有將2400分移至伊機臺等語（原審法院卷一第112 頁及其反面），及於警詢證稱：以現金直接向客人購買分數與向店員開分是一樣的，並無優惠等語（警卷第17頁），張金泰向郭義常直接購買分數既無特別優惠，亦與郭義常素不相識，竟大費周章中斷把玩遊戲機臺過程，向郭義常購買積分，甚至由閻蘭英移分至其把玩機臺上，如非經由閻蘭英假意詢問實則授意、搓合，張金泰當不至於向郭義常以現金購買積分。是郭義常於前揭時地把玩「小瑪莉」累積積分至2400分，向被告閻蘭英表示欲洗分兌換現金，被告閻蘭英即授意、搓合被告張金泰以2400元向郭義常購買該積分，被告張金泰遂以2400元向郭義常購買之事實，殆無疑義。被告閻蘭英前揭所辯，顯為卸責之詞，不足採信。至證人張金泰於原審審理翻異改稱：當天郭義常急著要走，主動走至伊機臺邊拜託伊以現金購買積分，伊剛好也要把玩遂購買之云云（原審法院卷一第109 頁、112 頁反面），已與警詢前揭證述前後不一，亦與其偵查證稱：因郭義常要換機臺把玩，故向郭義常買分等語（偵卷第6 頁）有所齟齬，誠屬可疑；另郭義常洗分兌換現金後仍續留於前揭遊戲場繼續把玩遊戲機，嗣為警所查獲，郭義常顯非急於離開前揭遊戲場之情況，故張金泰此部分證述顯與前揭客觀事證有違，洵無足採。

㈢被告張金泰固辯稱：伊係客人，並非前揭遊戲場員工，惟證人魏永山於原審審理證稱：查獲當時伊負責詢問過濾在場人員身分，斯時張金泰表示負責店內打掃清潔工作等語（原審法院卷二第28、29頁），並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表附卷可稽（警卷第30頁）。本院審諸查獲當時未受到不法取供（原審法院卷二第31頁反面），其所述非但不能為己減輕或脫免罪責，反而陷己於較不利之情，猶仍為該等陳述，顯係出於親身經歷之陳述。況且被告於警詢時雖否認為店內員工，猶仍陳稱：店內人手不足，伊會主動幫忙掃地、倒垃圾等語（警卷第16頁），倘被告張金泰僅為一般顧客，其主動幫忙店內清潔工作顯悖於常情，足認被告張金泰乃受僱於前揭遊戲場負責店內清潔及佯裝顧客依指示洗分兌換現金等工作無訛。至於證人閻蘭英於原審審理證稱：張金泰不是店內員工，不會負責店內清潔打掃工作云云，與其準備程序供稱：有時伊較為忙碌，即請張金泰幫忙倒垃圾云云，顯有出入，足認其於審理所為之證述，顯係迴護被告張金泰之詞，實無足採。

㈣被告王寶強固另辯稱：伊僅負責修理遊戲機臺，不知店內洗分、兌換現金等事宜，亦非該遊戲場店長，在警詢及偵查中亦未承認係店長云云，惟證人魏永山於原審審理證稱：查獲當時伊負責詢問過濾在場人員身分，因查扣機臺IC板需打開機臺，為了避免機臺損壞，遂請店家找技師過來，王寶強隨即過來並表示其為店長，同時亦為技師，並取出隨身包內機臺及2 樓之鑰匙，協助員警查扣機臺等語（原審法院卷二第28、29頁及其反面），已承認其為該遊戲場之店長，復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表附卷可稽（警卷第30頁），及如附表二編號6 、7 所示鑰匙扣案可佐，查獲當時乃和平無不法詢問之情形（原審法院卷二第31頁反面）。則除上開自被告王寶強取出附表二編號7 所示機臺鑰匙協助開啟機臺IC板外，觀諸高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表記載被告王寶強偕同員警於店內2 樓查扣監視器主機（警卷第31頁），及扣押物品目錄表所載自被告王寶強皮包內查扣附表二編號6 所示2 樓大門鑰匙，並自2 樓倉庫查扣附表二編號8 所示監視器主機等情（警卷第37頁），再與證人包燕輝於原審審理證稱：查獲前親自至前揭遊戲場探訪2 、3 次，店內店外均架設錄影器材等語交參以觀（原審法院卷一第155 頁及其反面），可知監視器主機為有效躲避員警查緝、掌控店內店外現場狀況之器具，被告王寶強身上既有開啟2 樓大門鑰匙，自對2 樓監視器主機負有相當管理監督之責，益徵被告王寶強除維修管理機臺外，尚對於前揭遊戲場現場事務掌有相當監督管理之權限，是被告王寶強受僱於前揭遊戲場擔任店長，負責掌管店內現場事務及維修管理遊戲機臺之事實甚明。至被告史豫雄及證人閻蘭英於原審審理固稱：王寶強僅為維修遊戲機臺之技師，店內機臺有需要維修時，即聯絡王寶強前來維修云云（原審法院卷一第43頁及其反面；原審法院卷一第121 、122 頁及其反面），顯係袒護被告王寶強之片面說詞，故此部分證述尚難作為有利被告王寶強之認定。另被告王寶強辯稱：前揭遊戲場2 樓放置有遊戲機臺零件、材料云云，以正當化其持有2 樓鑰匙及飾詞僅為單純維修技師，惟本院審酌扣案物品目錄表僅在前揭遊戲場2 樓扣得監視器主機，而無扣得他物，故此部分所述悖於客觀事證，要難採信。

㈤被告4 人共同犯賭博罪：

1.按刑法上賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。被告史豫雄為前揭遊戲場之負責人，經營前揭遊戲場，擺設附表一所示遊戲機臺，並僱用被告王寶強擔任店長負責掌管店內現場事務及維修管理遊戲機臺等工作；被告閻蘭英負責開分、洗分兌換現金等工作；被告張金泰負責店內清潔及佯裝顧客依指示洗分兌換現金等工作。前揭遊戲場賭客依開分押注，未押中部分，則該次賭資歸機臺即負責人被告史豫雄所有；押中部分，則依押中之倍數累積分數後洗分兌換現金等情，業據證人郭義常警詢證述綦詳（警卷第23至24頁），此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。

2.又觀諸證人郭義常於警詢證述：伊曾至前揭遊戲場把玩4 次，兌換3 次賭資，每次把玩贏錢時就向店員表示洗分，店員即請正在店內不特定人以1 比1 將積分兌換現金予伊等語（警卷第25至26頁），於偵訊時證稱：遭員警查獲前於前揭遊戲場洗分兌換現金共3 次，伊均先向櫃檯小姐表示洗分，櫃檯小姐即找店內客人購買積分，客人買完分數交付現金後，櫃檯小姐將伊把玩機臺分數歸零，客人並不會把玩伊留下積分之該機臺，而係繼續把玩原先機臺，櫃檯小姐亦不會將記分卡交給該客人等語（偵卷第5 頁），並於原審審理時證稱：伊曾至前揭遊戲場洗分兌換現金共2 次等語（原審法院卷一第115 頁），證人郭義常就曾至前揭遊戲場把玩後欲洗分兌換現金，櫃檯人員遂找店內客人以現金向郭義常購買積分多次等情均為一致；雖就次數有所不一，惟一般人之記憶本有隨時間經過而逐漸淡忘之可能，自難期證人鉅細靡遺詳記時間及其次數。另佐諸證人閻蘭英於偵訊證稱：郭義常之前來過，伊見過郭義常2 、3 次等語（偵卷第7 頁反面），足認證人郭義常此部分證述應非虛構而堪予採信。至於證人郭義常之警詢筆錄，經本院勘驗後，如下：

㈠警員問：「張金泰在什麼地方拿賭資給你的？」，郭義常說：「在他的機台上取出的」；警察再問郭義常：「在他身上什麼地方拿出來的？」，郭義常說：「從他身上口袋拿出來的」；警察再補詢郭義常：「是從他的口袋裡面拿出來的？」，郭義常回答：「是」。

㈡警員問：「警方對你訊問時，有無與你套供？」，郭義常答：「有。」；警員再問：「有沒有跟你套供？」，郭義常稱：「沒有。」。（以上見本院卷第176頁）雖其應答時有時前後不一，但證人有時對於警方之問題並未充分了解，詳加思考，脫口而出，本係常事。經警員再度訊問，予以確認後，始予更正，亦無問題，不因其警詢筆錄前後略有不符，遽認係與警員套供或其證言為不可採。依此足見前揭遊戲場營業方式係允許顧客將機臺分數按比例洗分兌換現金之經營模式，且在如此眾多遊戲機臺，及多位受僱人員各司其職、分工合作之情形下，被告史豫雄既為負責人，實難諉為不知。況且被告王寶強、閻蘭英、張金泰均受僱於被告史豫雄而支領月薪，自無可能自己出資讓客人兌換現金，若非出於被告史豫雄之事前指示、授意，再推由被告王寶強現場管理及被告閻蘭英、張金泰在場為前揭分工行為，被告王寶強、閻蘭英、張金泰豈有主動承擔風險從事於己不利之賭博行為，足徵被告史豫雄就該營運模式知之甚詳。從而，被告4 人就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，並無疑義。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告4 人上開所辯，核與事實、常情不符，顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告4 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。又被告4 人間，就前開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡被告等行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，關於沒收之規定，刑法第266 條第2 項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207 號判決意旨參照）。

㈢原審因依刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款（現已改為第38條第2 項），刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告4 人共同以附表一所示之電子遊戲機具，與賭客郭義常進行對賭，且擺放供賭客把玩對賭之電子遊戲機甚多，頗具規模，渠等所為助長社會投機風氣，破壞社會良善風氣，其行為誠不可取，惟念及渠等犯罪手段尚屬和平，被告王寶強、閻蘭英、張金泰均係受僱於被告史豫雄而各自負責前揭工作等一切情狀，分別量處史豫雄罰金新臺幣28,000元，王寶強罰金新臺幣24,000元，閻蘭英、張金泰各罰金新臺幣20,000元，並均諭知如易服勞役，均以新臺幣1,000 元折算1 日。並以：1.附表一所示之物均有插電營業，直接開啟螢幕即可把玩等情，業據被告史豫雄於警詢供承明確（警卷第5 頁），故附表一所示之賭博性電子遊戲機均屬當場賭博之器具無訛；附表二編號1 所示之現金，係在店內櫃檯所扣得，供賭客兌換現金之用，則為在兌換籌碼處之財物，均依刑法第266 條第2 項規定，宣告沒收之。2.至扣案如附表二編號2 所示客人贈分表，乃紀錄贈送客人分數；附表二編號3 所示店員輪休表乃紀錄員工輪休情況；附表二編號4 所示機臺計分表，則係紀錄機臺分數所用；附表二編號5 所示機臺說明手冊，則為遊戲機臺說明書，乃使遊戲機臺運作順暢所用；附表二編號8 所示監視器主機置放於2 樓，為躲避警察臨檢之用，而附表二編號6 所示2 樓大門鑰匙乃確保2 樓不為他人隨意進入，以此維護監視器主機順利運作，至附表二編號7 所示機臺鑰匙，可開啟機臺取出其內IC板，乃確保各機臺順利運作，故附表二編號6 至8 均使賭博行為得以順利進行之物。上開附表二編號2 至8 所示之物，均在前揭遊戲場所查獲，衡情應係負責人即被告史豫雄所有，且均為用於本案共同賭博犯行之物品，依據共犯應就全部犯罪負責之理論，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。末按刑法關於第38條第1 項、第3 項沒收之規定，被告行為後業經修正，並經總統於105年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，原規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；修正後之刑法關於第38條第2 項沒收之規定則為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就犯罪所用之物部分，其規定相同，僅條項排列不同，自應適用裁判時之法律，更正為第38條第2 項，惟不須撤銷原判決，併此說明。3.附表三編號1 自郭義常身上查獲之賭資1700元，係郭義常因犯賭博罪所得之物，且既已交付予郭義常，自非屬被告4 人因犯罪所得之財物，爰不宣告沒收。另附表三編號2 、3 所示之財物，尚無證據認定與被告4 人前開犯行有何直接密切之關聯，自不得宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告史豫雄、王寶強、閻蘭英、張金泰等4 人上訴意旨，否認犯罪，均指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

參、不另為無罪諭知之部分：

一、公訴意旨雖認雖認被告4 人在前揭遊戲場之公眾得出入場所內，擺設如附表一所示之電子遊戲機，與不特定之賭客對賭之行為，除涉犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪外，同時另涉犯刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等2 罪云云。

㈠惟按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博之射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，致等同於向押中賭客按次收取抽頭金，即非此所謂之意圖營利。況聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為係行為人所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，合先指明。

㈡經查，被告史豫雄僱用被告王寶強現場管理，被告閻蘭英授意、搓合被告張金泰為前揭與郭義常洗分兌換現金之舉，固經本院認明如前。然被告史豫雄所擺設之電子遊戲機臺，猶如個人手足之延伸，而藉此方式同時各別與機臺上之賭客對賭，又被告4 人能否取得押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之結果，輸贏猶未可知，且於此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。此外，本案既乏其他確切之積極證據，足資證明被告4 人除與賭客對賭之行為外，別有抽頭營利，或曾片面更易（調低）賠率設定等行為，揆諸前揭說明，自不得遽以刑法第268 條之罪相繩。惟因公訴意旨認上開意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博犯行，與被告4 人經本院論罪科刑之普通賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。