最高法院八十七年度台非字第二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二○七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十七年三月二十七日第

一審確定簡易判決（八十七年度港簡字第六○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察

署八十七年度偵字第一○五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告甲○○○意圖營利，並基於概括之犯意，自八十六年二月十二日起至同年二月二十六日止，先後多次以林錦海位於雲林縣水林鄉大山村之農舍作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定之人簽賭六合彩。嗣於八十七年二月二十六日下午，在上開場所為警查獲，並扣得其所有六合彩手冊二本、參考單三張、簽單七十二張及傳真機一台；而依刑法第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條論處被告罪刑。惟查關於沒收之規定，刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。本件原判決認被告一行為同時觸犯刑法第二百六十六條第一項前段及同法第二百六十八條二罪名，依同法第五十五條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷；惟查當場查獲之簽單乃係賭博所用之工具，因依刑法第二百六十六條第二項之規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用（最高法院七十九年臺上字第五一三七號判例參照）。乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收，自有判決適用法則不當之違法。又依原判決所引用之起訴書事實所載，查扣之六合彩手冊共有二本，乃原判決竟只沒收一本，且未說明沒收者為二本中之那一本，亦有判決理由矛盾之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院查原判決認定被告基於意圖營利之概括犯意，在公眾得出入之賭博場所，聚集不特定人簽賭六合彩。經警查獲並扣得其所有六合彩手冊二本、參考單三張、簽單七十二張及傳真機一台。係犯刑法第二百六十六條第一項前段及同法第二百六十八條之罪，而依同法第五十五前段想像競合犯關係從一重之聚眾賭博罪論罪。惟按關於沒收之規定，刑法第二百六十六條第二項既有特別規定，自應優先於刑法總則第三十八條沒收之規定而為適用。原判決認被告一行為同時觸犯刑法第二百六十六條第一項前段及同法第二百六十八條二罪名，依同法第五十五條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第三十八條第一項第二款而適用。原判決竟依同法第三十八條第一項第二款予以沒收，已有適用法則不當之違法。又依原判決認定之事實，查扣之六合彩手冊共有二本，原判決竟只沒收一本，且未說明沒收者為二本中之那一本，及何以僅沒收其中一本之理由。亦有理由矛盾及理由不備之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，自應僅將違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭