臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第100號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第100號

上訴人

即被告

黃志生

選任辯護人

尤挹華律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第181 號中華民國104 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第545 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃志生前於民國102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度毒聲字第25號裁定應送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於102 年5 月10日執行完畢釋放出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第51號不起訴處分確定。詎其猶未能戒除毒癮，知悉海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自其於103 年11月23日夜間10時10分許接受尿液採驗時往前回溯96小時之期間內某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因黃志生為毒品列管人口，由警方通知前往屏東縣政府警察局里港分局鹽埔分駐所（下稱鹽埔分駐所）接受尿液採驗，經警方於徵得黃志生同意後，於103 年11月23日夜間10時10分許採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序及證據能力部分：

㈠毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。毒品危害防制條例第23條第2 項亦定有明文。查被告黃志生有如犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒處分執行紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於102 年5 月10日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5 年內復行施用海洛因，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本次施用海洛因之犯行予以追訴、論科，先予敘明。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明，其立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本院資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，公訴人、被告及其辯護人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告及其辯護人於本院時就前揭傳聞證據之證據能力均表示無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

二、得心證之理由

（一）訊據上訴人即被告黃志生（下稱被告）固不否認曾於103年11月23日夜間10時10分許，前往鹽埔分駐所接受尿液採驗，且其尿液檢體經檢驗後呈嗎啡陽性反應等情，惟否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，伊不知為何伊之尿液檢體會檢出毒品成分。伊當時因感冒及罹患肺結核而曾服用治療之藥物。伊曾前往醫院就診取藥服用、亦曾自行在藥局買藥服用，伊於本案遭警方採尿前曾服用止咳藥水，伊亦有向警方表示其有服用藥物之情形。辯護人則稱：被告之尿液檢體檢測結果僅略高於標準值，且依被告尿液檢體檢驗結果，其可待因與嗎啡之比值，與服用「甘草止咳水」後24至30小時間之比值相符，故被告係服用藥物或施用海洛因而導致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，尚有疑義，被告尿液檢體呈海洛因陽性反應一事，確實有可能係因被告服用感冒藥物或係咳嗽藥水所致。被告因罹有肺結核久咳不癒，自行前往其住處旁由證人李飛松經營之「天松金香舖」購買止咳藥水，合於常情。且被告之父亦可於無處方箋之情形下輕易在藥局購得「甘草止咳水」，故被告臨時在證人李飛松經營之「天松金香舖」亦可購得「甘草止咳水」服用，應屬合理。證人李飛松雖否認曾販售「甘草止咳水」予被告，惟其恐係因其懼於非法販賣「甘草止咳水」之罰責。被告初於警詢及偵訊時雖未曾表示係因何藥物致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，然此係因被告不具備醫學知識，始無法具體指明，且被告經警通知需接受尿液採驗時，並未拖延或逃避，足徵被告確未施用毒品，始會坦承接受尿液採驗等語。

（二）經查：

⒈被告因為毒品列管人口，由警方通知前往鹽埔分駐所接受尿液採驗，經警方徵得被告同意後，於103 年11月23日夜間10時10分許採集其尿液檢體（尿液檢體編號：Z000000000000 號）送驗等情，業經被告於警詢、原審及本院時供承無訛，核與證人即承辦員警洪哲偉於原審審理時結稱：伊係於103 年11月23日夜間10時10分許，在鹽埔分駐所內，徵得被告同意後，始採集被告尿液檢體送檢等語相符（見原審卷第86頁、第87頁反面）。又被告上開尿液檢體經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，其檢驗結果驗得被告上開尿液檢體內所含嗎啡濃度為395ng/mL、可待因濃度為130ng/mL，並判定被告上開尿液檢體呈嗎啡陽性反應等情，有屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司103 年12月12日編號KH/2014/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（分見警卷第8 、9 頁）。衡以前揭檢驗機關均係本於專業知識及以精密儀器之科學方法為檢驗，且於尿液檢驗過程中，均係以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情形，更未見有何違反證物鏈保管程序或違反檢驗標準作業程序規定之情形，上揭檢驗結果自屬可信，堪認被告為警採集之前揭尿液檢體確檢出嗎啡及可待因成分，並無疑義。前開部分事實，首堪認定。

⒉被告固辯稱恐係因服用醫院開立之藥物或係自行購買之止咳藥水，始致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應云云。惟查：

⑴經原審檢察官函詢屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）相關事項，據覆略以：被告係在屏東基督教醫院接受抗肺結核藥物治療並使用抗組織胺類藥物止癢，並未開立嗎啡類藥物等語，有屏東基督教醫院104 年4 月29日（104 ）屏基醫內字第0000000000號函暨檢附之被告病歷資料1 份在卷可考（見偵卷第15至26頁），可知被告於屏東基督教醫院治療期間，並未曾接觸與嗎啡相關之藥物。嗣再經原審法院函詢法務部法醫研究所關於被告服用屏東基督教醫院所開立之藥物可否於其尿液檢體內檢出嗎啡、可待因成分等節，據覆略稱：來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，受檢者於103 年11月23日夜間10時10分許採尿，檢驗結果尿液中可待因130ng/mL、嗎啡濃度395ng/mL，檢驗報告呈嗎啡陽性反應。經檢視來文所附屏東基督教醫院103 年11月5 日門診醫囑單所列藥品Cemine、RIFINAH 、Vit .B6 ，並未發現使用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用該藥物後，其尿液以氣相或液相層析質譜分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果等語，亦有法務部法醫研究所104 年度9 月16日法醫毒字第00000000000 號函1 紙存卷可考（見院原審第44頁）。堪信被告確非因服用屏東基督教醫院所開立之藥物而致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，至為灼然。被告辯稱其恐係因服用屏東基督教醫院開立之藥物致其驗尿結果呈嗎啡陽性反應云云，實無可信。

⑵被告於103 年11月23日夜間10時10分許接受尿液採驗時未曾向對其採尿之警員洪哲偉表示其於採尿前有服用藥物等情，業經證人洪哲偉於原審審理時結稱：伊為被告採尿時，被告並未表示其有服用感冒藥或其他藥物，被告係於事後製作筆錄時始表示其曾服用藥物並提到其有肺結核等語明確（見原審卷第87頁）。又依卷附屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第8 頁）之記載，顯示該表「採尿人員記載事項」欄內「毒品人口於三日內曾否服用藥物」一項，並未勾選「有」或「無」選項，惟被告仍於「毒品人口簽名」欄內自簽其姓名。倘被告於接受尿液採驗時曾向證人洪哲偉表示其有服用藥物之情形，而未經證人洪哲偉勾選相關選項，被告當下應會要求證人洪哲偉記明清楚。是以被告於證人洪哲偉未勾選其服用藥物情形之狀況下，猶仍在上開紀錄表上簽名確認，堪認被告於接受尿液採驗時，應未曾向證人洪哲偉表示有服用藥物之情形，足徵證人洪哲偉前揭證述如實，堪予採信。衡以被告若確曾於接受尿液採驗前服用藥物，而可能導致其尿液呈嗎啡陽性反應，豈會不向採尿人員陳明其事，是被告嗣因其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，經警通知到案說明時，始稱其於接受尿液採驗前曾服用藥物，此一辯解，即屬無從逕信。

⑶被告於104 年2 月13日警詢時供稱：伊可能係因服用肺結核之標靶藥物，始會致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應。另伊前往鹽埔分駐所時身體有感冒等語（見警卷第4 頁），嗣於104 年4 月1 日偵訊時供稱：伊於接受尿液採驗前都是服用止痛和感冒藥物，該等藥物係伊前往屏東基督教醫院就醫而取得，伊最末次前往屏東基督教醫院領藥約係於接受尿液採驗前3 、4 個月，1 次可以拿數月份之藥等語（見偵卷第12、13頁）。依被告前揭供述，可見被告於警詢及偵訊時，均未曾提及其曾前往「天松金香舖」購買止咳藥水一事。另參之證人洪哲偉於原審審理時亦結稱：被告於警詢時並未曾提及一位名為「阿松」之人等語（見原審卷第87頁反面、第88頁），可知被告於警詢時確未曾表示其曾向證人李飛松購買止咳藥水之事。是被告嗣於原審、本院時始辯稱其曾前往證人李飛松經營之「天松金香舖」購買止咳藥水服用，顯屬可疑。

⑷證人李飛松原審審理時結稱：伊確實有開設「天松金香舖」販售金紙、香燭，並兼營西藥房，販賣諸如感冒藥水、撒隆巴斯、綠油精等成藥。惟伊未曾見被告前來伊店內購買藥品，伊不知道伊店內僱用之藥師是否曾販賣藥品給被告等語（見原審卷第84頁反面、第85頁），參諸證人李飛松於原審審理時亦結稱：伊認識被告但不知其姓名，被告係最近租屋住在伊隔壁，惟伊與被告間並無交集，伊亦不知被告從事何業等語（見原審卷第84頁），證人李飛松與被告間毫無糾葛，其所證前詞非無可信，是依證人李飛松前揭證述，顯然不能證明被告曾前往「天松金香舖」購買止咳藥水之事實。從而，被告辯稱其曾前往證人李飛松經營之「天松金香舖」購買止咳藥水服用云云，難信屬實。

⑸被告之辯護人於原審固另提出蒐證光碟及照片（見原審卷第97至99頁），並謂縱然無醫師處方箋，被告之父亦可輕易購得「甘草止咳水」，被告確有可能因自行在證人李飛松經營之「天松金香舖」內購得「甘草止咳水」服用而致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應等語。惟查，被告之父係在某「一般藥局」及「太和藥局」購得「甘草止咳水」等情，觀之辯護人所提前揭照片自明。是前開蒐證所得，顯均與被告辯稱其係在證人李飛松經營之「天松金香舖」購得「甘草止咳水」，毫不相關，不能執以推論證人李飛松經營之「天松金香舖」亦有販賣「甘草止咳水」，遑論據以推論被告是否曾在證人李飛松經營之「天松金香舖」購得「甘草止咳水」之事實，乃事理之當然。是縱有其他藥局在特殊情形下，無處方籤亦會販賣甘草止咳水，亦無法證明在有效採尿期間內，「天松金香舖」之證人李飛松有販賣甘草止咳水予被告或其親人並由被告加以飲用，是辯護人前揭所辯，自非可採。況查證人李飛松於原審審理時業已結證：伊未曾見過「甘草止咳水」之藥物，伊店內亦未曾販入該等藥物。伊經營之藥局並未販賣醫師處方用藥等語明白（見原審卷第85頁），則被告焉能在該店內購得「甘草止咳水」服用，被告所辯顯為事後卸責之詞，要無可信。被告雖稱：證人李飛松非無可能因懼於非法販賣「甘草止咳水」之罰責而否認曾販賣「甘草止咳水」云云，並無證據可資證明，其空言所辯，自難信採。

⑹被告、辯護人固稱：被告係因服用感冒藥物或係咳嗽藥水致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，並提出晟德大藥廠股份有限公司「甘草止咳水」藥物包裝罐照片及請求原審函詢衛生福利部關於該「甘草止咳水」是否含有嗎啡、可待因成分？服用後是否會於尿液檢體檢出嗎啡、可待因成分？若可檢出則其尿液中可待因、嗎啡檢出之含量及比例如何？等節。經原審法院函詢衛生福利部前開事項，據回覆略以：「……二、甘草止咳水Liquid BrownMixture （衛署藥製字第040765號）主要成分為OpiumTincture（鴉片酊，內含嗎啡及可待因成分），係處醫師處方用藥，須經醫師開立處方箋後方能調劑使用，一般民眾無處方箋無法在藥局購得。三、依據Clarke'sAnalysis of Drugs and Poisons 一書第4 版記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或其共軛物，5-10％為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出。另依Disposition of Toxic Drugs andChemicals in Man一書第10版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分。惟文獻係一般性供參考原則，仍可能存在個案之差異……」等語，有衛生福利部食品藥物管理署104 年10月26日FD A管字第0000000000號函1 紙存卷可考（見原審卷第80頁）。依前揭函釋，可知「甘草止咳水」因其主要成分鴉片酊內含嗎啡及可待因成分，確有可能在服用該藥物者之尿液檢體中檢出嗎啡及可待因成分。惟上揭函釋係針對「確有」服用「甘草止咳水」者之通案性說明，然本件如能證明被告確有服用上述止咳水，始有探究前述函覆意見能否為本案論斷依據之必要，而本案被告辯稱其曾服用「甘草止咳水」云云，並無可信，已如前述，自不能以上揭函釋內容，推認被告係因服用「甘草止咳水」致其尿液檢體經檢出嗎啡及可待因成分，其理甚明。

⑺被告、辯護人又稱：被告對於警方通知毒品調驗並無拖延或逃避，足徵其應無施用毒品云云。惟犯罪者於犯罪後是否會拖延、逃避，抑或自行到案，端視其個人。於犯罪後畏罪潛逃者有之，自首犯罪者亦屬常見，是被告經警方通知後固然自行到案接受尿液採驗，亦不必然可斷定其無施用海洛因之犯行。又查證人洪哲偉原審審理時結稱：若被告不到場接受尿液採驗，警方便會聲請檢察官強制採驗；聯絡被告的過程中，被告表示其人不在鹽埔，我說請被告回來時要來採尿，被告方便就好，印象中被告沒有立即馬上來等語（見原審卷第87頁），徵以被告並非經警通知後立即到警局接受尿液之調驗，且被告曾因毒品案經判處罪刑並執行觀察、勒戒處分，對此當亦有知悉，是被告經警方通知後到場接受尿液採驗，亦非無可能係因自知法網難逃，始不得不到場，自不能因被告自行到場逕予反推其無施用毒品。

⒊施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，又由於海洛因中常含有六- 乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故於施用海洛因後可於施用者之尿液檢體中檢出嗎啡及可待因成分，致該尿液檢體呈嗎啡及可待因陽性反應。另一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天等節，業經衛生福利部食品藥物管理署以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0000000000號函、93年12月2 日管檢字第0000000000號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考（分見原審院卷37至40頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據。被告雖否認有施用海洛因犯行，惟其尿液檢體內確有檢出嗎啡及可待因成分，並經判定呈嗎啡陽性反應等情，業如前述，此情與前揭一般實務上所見施用海洛因者尿液檢體中所得檢出之成分及判定情形相吻合，而其所辯僅為其片面說詞，無一可信，是依客觀事證，已足推斷被告確有施用海洛因。雖被告施用時間、地點及方式，因被告否認犯行而無從確認，惟參諸前揭說明，一般可於施用海洛因者之尿液檢體中檢出嗎啡、可待因成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天，堪認被告應係自其於103 年11月23日夜間10時10分許接受尿液採驗時往前回溯96小時之期間內某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

⒋綜上所述，被告、辯護人所辯前揭，均為臨訟卸責之詞，俱非可信。本件事證已明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

⒈海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有、施用。被告前經觀察、勒戒處分之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，對此當知之甚詳，仍予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告前於99年間因贓物案件，經台灣屏東地方法院以99年度簡字第1889號判決判處有期徒刑3 月，於100 年1 月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於100 年1 月19日因易科罰金執行完畢視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒊原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段規定，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，經觀察、勒戒處分之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，又被告再犯本案亦彰其未能自制，且無視國家禁絕毒品之禁令，心態可訾；復衡被告施用毒品傷害自身健康，且犯罪手段尚屬平和，未害及他人，其犯罪所生損害非鉅；再參之被告自承其教育程度為國小、家庭經濟狀況為勉持等情（見警卷第2 頁），智識程度及經濟狀況尚可；兼酌被告犯罪後未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1 年，經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告否認犯罪，提起上訴。惟查，被告確有本件施用第一級毒品犯行，業經本院綜合卷證資料，論述認定如前，被告仍執前詞加以爭執（即上開辯解部分），自屬無據。被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。