臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第744號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第744號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

柯力仁

選任辯護人

王叡齡律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第92號，中華民國105 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯力仁明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠、紅豆）及對—甲氧基甲基安非命（PMMA）均具有成癮性、濫用性及社會危害性，業經主管機關分別公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有；且愷他命亦係中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，如非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年7 月27日深夜某時許，在高雄市苓雅區三多四路某夜店附近，向姓名、年籍不詳之某成年男子，以新臺幣（下同）3000元之價格，購買如附表一各編號所示之第三級毒品愷他命1 包、硝甲西泮27顆及對—甲氧基甲基安非命1 包，置放於其位於高雄市○○區○○○路000 巷0 弄00號住所房間內，而非法持有之。

㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年7 月31日凌晨某時許（公訴意旨誤為104 年7 月31日中午12時許），在其上址住處之房間內，無償轉讓愷他命供顏銘韋施用1 次（無證據證明該轉讓之愷他命淨重已逾20公克）。嗣於104 年7 月31日12時35分許，經警前往柯力仁前揭住處實施搜索，扣得如附表一、二、三（就被告持有附表二所示之咖啡包部分，另為不另為無罪之諭知，詳後述）所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告柯力仁（下稱被告）及辯護人爭執證人顏銘韋於警詢及偵訊之陳述不具證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102 年度臺上字第5156號、103 年度臺上字第283 號判決意旨參照）。經查，證人顏銘韋於104 年7 月31日檢察官偵訊時證稱（未經具結）：「（問：今天中午是否有在柯力仁家抽K 菸？）有，在今日凌晨睡覺前抽的。我住柯力仁家一段時間了。（問：K 他命是柯力仁提供給你用的嗎？）是。K 他命放在椅子上，用盤子裝，已經磨好了，我自己加到香菸裡。（問：柯力仁有給你收錢嗎？）沒有。」等語（見偵卷第12頁），表示其於104 年7 月31日凌晨某時許，在被告住處施用之愷他命，是由被告所無償提供；然其於原審審理時則證稱，前開其所施用之愷他命，係其與被告合資購買者等語（見原審卷第67頁反面至第68頁正面），二者已有所不符。本院考量證人顏銘韋於偵查中接受檢察官訊問時，除檢察官未令其就所為不利被告之證述部分予以具結外，卷內並無證據證明檢察官有威脅、利誘或疲勞訊問等顯有不可信之情況，其陳述之任意性應無疑慮。又證人顏銘韋上開偵查中陳述距案發時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，復其陳述時，被告並不在場，較無來自被告在場之壓力，且面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，堪認其於原審審理時，除因有被告同為在庭，串謀或迴護他人，且其自我壓抑面對犯罪真相之可能甚大，是認其前開偵查中之證述，客觀上應較具有可信之特別情況，且依其於原審審理中否定之陳述，可認已無法再取得如同其前揭於偵查中之證言，而有利用先前陳述之必要性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，是其此部分之證述自應有證據能力。

㈡證人顏銘韋於警詢所為陳述，因本院並未執之作為認定被告犯罪事實之證據，爰不予論述其證據能力。

二、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第36至39頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠逾量持有第三級毒品部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2 至3 頁，偵卷第10頁，原審卷第26頁、第82頁，本院卷第56頁正、反面），並有臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片附卷可稽（見警卷第19至23頁、第25、27、29、32頁）。又扣案如附表一各編號所示之物，均為第三級毒品（鑑定內容詳各該編號所示），合計純質淨重並已逾20公克，亦有高雄市立凱旋醫院104年9 月23日高市凱醫驗字第35671 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第24頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，洵堪信實。從而，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，證據明確，堪予認定。

㈡轉讓偽藥愷他命部分：訊據被告矢口否認有何轉讓愷他命之事實，辯稱：伊係與顏銘韋共同出資購買愷他命等毒品，所以顏銘韋施用的愷他命是他自己所有的，並非伊提供給顏銘韋施用的等語。經查：

⒈證人顏銘韋有於104 年7 月31日凌晨某時許，在被告位於高雄市○○區○○○路000 巷0 弄00號住所房間內，施用愷他命1 次之事實，業經被告供承在卷（偵卷第10至13頁），並經證人顏銘韋於偵查中證稱：「（問：今天〔指104 年7 月31日〕中午是否有在柯力仁家抽K 菸？）有，在今日凌晨睡覺前抽的。我住柯力仁家一段時間了。」等語（見偵卷第12頁）明確；且證人顏銘韋於104 年7 月31日14時30分採集其尿液送鑑結果，確呈Ketamine類陽性反應，亦有高雄市政府警察局鹽埕分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（見警卷第38、36頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄（報告編號：KH/2015/00000000，見偵卷第27頁）附卷可佐，是此部分之事實，堪以認定。

⒉被告雖否認前開證人顏銘韋施用之愷他命，係由其所提供，並執前揭情詞為辯，而證人顏銘韋亦於原審結證稱：扣案之毒品係其與被告合資購買的等語（見原審卷第67頁反面至第68頁正面）。然前開愷他命確係被告無償提供予顏銘韋施用之情，業經被告於偵查中自陳：「（問：K 菸是你提供給顏銘韋吃的嗎？）我K 他命就放桌子上，是顏銘韋自已拿起來磨摻到香菸裡。（問：當時你有在旁邊嗎？）有。（問：你有同意顏銘韋拿K 他命去吃嗎？）有。」、「（問：你們今日是凌晨抽K 菸，抽完就睡覺，睡到今日中午？）是。（問：顏銘韋說他今日睡覺前有抽K 於，是你提供的？）是。我放在桌上，他自己拿去用。我沒有跟顏銘韋收錢。」等語（見偵卷第10至13頁）明確，核與證人顏銘韋於偵查中證稱：「（問：K 他命是柯力仁提供給你用的嗎？）是。K 他命放在椅子上，用盤子裝，已經磨好了，我自己加到香菸裡。（問：柯力仁有給你收錢嗎？）沒有。」等語（見偵卷第12頁），亦表示該愷他命係被告無償提供予其施用，2 人所述相互吻合。酌以：⑴證人顏銘韋就所稱係與被告合資購買毒品乙情，姑不論不僅與其上開於偵查中所述不符，亦與被告於偵查中自承者有異，且觀之證人顏銘韋就此次合資購買毒品之出資金額若干，其於原審結證稱：「（問：你們各出一半的錢，是現場直接拿給柯力仁的嗎？）對。我錢拿給他。」、「（問：你拿多少錢給柯力仁？）3000元左右。」等語（見原審卷第70頁正面），而被告則供稱：其與顏銘韋各出資1500元，總共購買3000元的愷他命、一粒眠及咖啡包等語（見原審卷第26頁），二者所述，亦顯然迥異。而合資購買毒品之出資金額多寡，涉及購得毒品後，朋分毒品之比例，乃此種交易類型之重要事項，衡情雙方應無誤記之可能，乃其2 人所述，差異竟如此之大，誠難採信。⑵證人顏銘韋於警方搜索之時，固曾向警方表示現場查扣之毒品係其單獨所有，而非其與被告共有（此業經原審勘驗104 年7 月31日現場錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷，見審易卷第44頁），然被告自警詢、偵查則一再陳稱，扣案之毒品全係其1 人所有（見警卷第3 頁、偵卷第10頁），證人顏銘韋嗣於警詢及偵訊，亦均稱扣案毒品係被告所有（見警卷第8 頁、偵卷第12頁），而與被告於警詢及偵查中之陳述相互一致。嗣被告於原審審理時翻異前詞，辯稱扣案之毒品係其與顏銘韋所合資購買（見審易卷第29頁、原審卷第25頁），並聲請傳訊顏銘韋為證，而證人顏銘韋於原審作證時，則一改其前所稱之該扣案毒品係其單獨所有或被告所有之供述，改稱該毒品係其與被告合資購買（見原審卷第67頁反面至第68頁正面），而與被告於原審所辯，相互合致。由證人顏銘韋此陳述歷程以觀，可見證人顏銘韋於原審證稱扣案毒品係其與被告合資購買等語，應係事後迴護被告之詞，否則苟如證人顏銘韋所稱，其一開始之所以自承扣案之毒品係其所有，係因「義氣相挺」（見原審卷第72頁正面），則其何以於嗣後之警詢及偵訊一再改口扣案毒品係被告所有等節，足見被告與證人顏銘韋翻異前詞，均改稱顏銘韋所施用之愷他命係其2 人所合資購買，並無足採。是以該愷他命確係由被告無償提供予證人顏銘韋施用，殆無疑義。

⒊辯護人固為被告辯以：證人顏銘韋於原審作證知悉偽證之處罰，仍於具結後證稱係與被告合資購買毒品，可認其於原審所述方為真實等語。惟證人於司法調查或審理時，反於事實而為不實陳述之原因多端，或係自身利害關係考量、或係外在壓力所致，不一而足；且證人於警詢、偵查為真實之陳述，而於法院審理時，雖經具結，仍為虛偽陳述，亦為司法實務上所常見，是尚難僅據證人顏銘韋於原審作證，曾經具結知悉偽證之法律效果，即認其於原審所述必定真實，進而置其他客觀證據於不論，遽為被告有利之認定。

⒋綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其此部分之犯罪事實洵可認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為事實欄㈡所載之犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統公布修正，自同月4 日起施行，修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」經比較新舊法律，該條文第1 項之罰金刑度既經提高，則修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而核之被告經扣案之附表一編號一所示之愷他命1 包係呈白色結晶粉末狀並以小包裝盛裝，顯見被告轉讓予證人顏銘韋之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予證人顏銘韋之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。再按，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法（即93年4 月21日修正施行之藥事法）第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

四、核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告明知MDMA為第二級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於104 年7 月27日深夜某時，在高雄市苓雅區三多四路某夜店，向不詳姓名年籍之成年男子，以3000元之價格，購得含有第二級毒品MDMA之咖啡包3 包後而持有之。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。

㈢經查，扣案如附表二所示之咖啡包3 包，經送鑑定結果如附表二「鑑定結果」欄所載。而該物所含之咖啡因及Ethylone（bk-MDEA ）成分，依高雄市立凱旋醫院104 年9 月23日出具之高市凱醫驗字第35671 號濫用藥物成品檢驗鑑定書之「毒品與管制藥品分級」欄位記載為「5 」，該檢驗鑑定書備註欄並記載：「分級『5 』是指非歸屬於〈毒品危害防制條例〉與〈管制藥品管理條例〉列管之毒品與管制藥品（品項）」，此有該濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可證（見偵卷第24至25頁），可見該咖啡包並未含有第二級毒品MDMA。至高雄市政府警察局鹽埕分局偵查隊查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗單（見警卷第30頁）雖有附表二所示之扣案咖啡包依據煙毒品檢驗包測試初步檢驗結果呈「甲基安非命或搖頭丸反應、愷他命反應」之記載，然此僅係初步檢驗，尚未確認，本難據之即為被告不利之認定；況經警將附表二所示之咖啡包送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，前開咖啡包並不含第二級毒品MDMA，有如上述，自難為高雄市政府警察局鹽埕分局偵查隊前開初步檢驗結果係屬正確之認定。此外，復查無其他證據足以證明被告確有上揭被訴之持有第二級毒品MDMA犯行，犯罪不明證明，本應為被告此部分無罪之諭知，然因檢察官主張此部分如成立犯罪，與上開事實欄㈠有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷第29頁），爰不另為無罪之諭知。

六、原審就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法（修正後）第2 條第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、（修正後）第38條第1 項等規定，並審酌被告明知第三級毒品係政府明令禁止流通之物，且影響施用者之身心健康甚鉅，竟仍購買持有以施用，且持有第三級毒品愷他命之純質淨重達27.024公克、一粒眠即硝甲西泮共27顆、對—甲氧基甲基安非他命檢驗後淨重0.189 公克；惟考量被告坦承此部分犯行之犯後態度，及其學歷、生活狀況、經濟能力、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定業已修正，依修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律。扣案之如附表一各編號所示之物，均屬第三級毒品之違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收。至送驗耗損之毒品，因業已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡附表三各編號所示之物，係供被告施用愷他命所用之物（此業經被告供陳在卷，見原審卷第81頁反面）；附表二所示之物，經送鑑定機關檢驗結果認非屬毒品（理由詳前開「不另為無罪諭知」部分所述），且查無其他積極證據足以證明與被告此部分犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。

七、原審就轉讓偽藥部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟查，證人顏銘韋於警詢固陳稱：其係於「104 年7 月30日中午約12點多」，在被告房間內，因看到被告的K 盤上有愷他命，所以就拿來吸，被告知道這件事，沒有向我收錢等語（見警卷第9 頁），惟其於偵查中隨即澄清：其係於「104 年7 月31日凌晨」睡覺前在被告家吸K 菸的，K 他命放在椅子上，用盤子裝，已經磨好了，其係自己加到香菸裡，被告沒向其收錢等語（見偵卷第12頁），而此核與被告於偵查中供陳：我K 他命放桌子上，是顏銘韋自己拿起來摻到香菸裡，我有同意顏銘韋拿K 他命去吃，我們是「104 年7 月31日凌晨」抽K 菸，抽完就睡覺，睡到當天中午等語（見偵卷第10至13頁），就被告係於「104 年7 月31日凌晨」提供愷他命予證人顏銘韋所述相同，是足認證人顏銘韋前揭於警詢所述時點，應係有誤，而被告係於「104 年7 月31日凌晨」提供愷他命予顏銘韋，殆可認定。原判決固謂被告有於原審坦認於「104 年7 月31日中午12時許」，在其前開住處施用愷他命1 次之事實，惟核之原判決所舉之原審卷第26頁（即原判決所載之院二卷第26頁）筆錄，並無關於被告自承上揭時點之記載，故而，原判決認被告係於「104 年7 月31日中午12時許」無償轉讓愷他命予顏銘韋施用，事實認定，顯有與卷證資料不符之瑕疵。被告上訴否認犯罪、檢察官上訴主張原判決此部分量刑過輕，而均指摘原判決此部分不當，固皆無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命係屬毒品亦屬毒害藥品，竟仍提供予顏銘韋施用，所為不僅危害顏銘韋之身心健康，且助長毒品氾濫，至屬不該，犯後復一再飾詞圖卸，堪認並無真切悔悟之心，另衡其素行及其自陳之、智識程度、家庭狀況（此因涉及當事人隱私，爰不予詳述，見本院卷第57頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月。扣案如附表三各編號所示之物，係供被告施用愷他命所用之物（此業經被告供陳在卷，見原審卷第81頁反面）；附表二所示之物，經送鑑定機關檢驗結果認非屬毒品（理由詳前開「不另為無罪諭知」部分所述），且均查無其他積極證據足以證明與被告此部分犯行有關，爰皆不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。