臺灣高等法院 高雄分院105年度交上易字第39號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 105年度交上易字第39號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

邱進吉

選任辯護人

吳復興律師

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度交易字第70號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第28402號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告邱進吉明知施用第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，會影響吸食者感覺、協調及判斷力，並會產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀而不能安全駕駛動力交通工具，詎枉顧共同使用道路公眾之安全，於民國103年9月19日4時30分許為警採尿起回溯96小時內某時，在某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（所涉施用第二級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第424號判決判處有期徒刑2月確定），另於103年9月19日1時30分許，在高雄市茄萣區情人碼頭附近某處，施用第三級毒品愷他命1 次後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於施用上開毒品後某時，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上路。嗣於103年9月19日3時許，行經高雄市茄萣區民治路上興達國小前時，因行跡可疑為警攔查而查獲，因認被告涉犯刑法第185 條之3第1項第3款服用毒品致不能安全駕駛罪嫌云云。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第3款服用毒品致不能安全駕駛罪嫌，係以證人陳奕澄證述、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、嫌犯代號與真實姓名對照表、行政院衛生署管制藥品局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱藥管局）97年12月8日管檢字第000000000 0號函、96年11月9 日管證字第0000000000號函等為論據。

四、訊據被告固坦承有施用毒品甲基安非他命及愷他命情事，然堅決否認有何不能安全駕駛犯行，辯稱：本件沒有相關證據認為伊有不能安全駕駛行為等語。經查：

(一)按刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院102 年度臺上字第3977號判決意旨參照）。是以，具體危險犯之具體危險，雖以有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要，但仍須法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，是在構成要件上需行為具有發生侵害結果之可能性，仍須有積極之事證以證明具體危險之事實。而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即屬成立。是依上開區分標準，則於102年6月11日施行之刑法第185條之3第1 項之規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，其中該條第1項第2、3 款，均有「致不能安全駕駛」，於構成要件中規範行為需具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），應屬具體危險犯，而該條第1項第1款則事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，應屬抽象危險犯。再參酌該次修正之立法理由說明：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1 項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2 款」，就酒後駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者（即該條第1項第1款之情形），立法者在立法時即推斷達於上開標準時即具有危險性，但第2、3款之情形，仍須法院以行為當時之各種具體情況，以及已經判明的因果關係為根據，用以認定酒後駕車行為是否具有發生侵害法益的可能性。該條立法理由第一段雖有「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯」、「爰修正原條文第1項」之用語，但從同段中亦有「增訂酒精濃度標準值」等語，再參照該條立法理由第二段「爰增訂第2款」，顯然立法理由第一段係就該條第1項第1款修正所為之說明，只是其用語不精確，從而，刑法第183條之3第1項第3款「服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪，應屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當該款之罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。

(二)被告於前揭時、地駕駛車輛前，曾施用第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，而於103 年9月19日4月30分許採尿送檢，檢驗結果呈安非他命4520ng/ml、甲基安非他命40640ng/ml、愷他命107ng/ml、去甲基愷他命254ng/ ml陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、嫌犯代號與真實姓名對照表附卷可佐（警卷第10、12頁），且被告因本次施用第二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，亦有該院104 年度簡字第424號判決附卷可參（見原審審交易卷第6-7 頁），是此部分事實堪予認定。

(三)甲基安非他命屬安非他命類藥品，甲基安非他命與安非他命均屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用；但於藥效消失後，反而會出現極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻木等現象。又安非他命被人體吸收後，產生的作用大約可維持4-24小時。其會因使用劑量大小，個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同之作用產生，包括：失眠、焦慮、暴躁易怒、易受刺激、恐慌、神智不清、情緒不穩、記憶減退、妄想、視幻覺、聽幻覺、譫妄、靜坐不能、暈眩、震顫、反射過度、多話、緊張狀態、過度發汗、口乾、金屬味覺、厭食、運動困難、噁心、嘔吐、腹瀉或便秘、腹部痙攣、體溫升高、心跳加速、心悸、心律不整、血壓上升、感覺異常、方向感喪失、具攻擊性、自殺及殺人傾向、精神分裂症等；又依據AHFS Drug Information 2000年版記載，施用安非他命類藥物，可能影響從事需有警覺心之危險性工作能力（包括操作機械、駕駛等），惟其影響程度，與施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素有關，依個案而異（藥管局以89年7 月28日管宣字第86697號、93年4月13日管檢字第0000000000號、95年1月10日管檢字第0000000000號、95年9月22日管檢字第0000000000號等函）。再者，愷他命屬於中樞神經抑制劑，醫療上用為短效型麻醉劑，施用會有幻覺、妄想、無理性的行為及意識、視力模糊等症狀，另可使人產生與現實環境分離的感覺，其不良反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象；施用藥物後產生之症狀或作用程序，與施用劑量、施用頻率及個人體質與代謝情形等因素有關（藥管局94年3月3日管檢字第0000000000號函）。是以，施用甲基安非他命及愷他命有可能對施用者之駕駛能力造成影響，惟於個案中是否確有影響、及影響程度為何，實與施用者施用時間、劑量、體質等諸多因素相關連，難以一概而論。是本件被告雖有施用毒品後駕駛汽車上路之行為，然被告是否確因施用毒品而達到不能安全駕駛程度，仍應有其他客觀證據以資佐證。

(四)就被告是否有不能安全駕駛情事，觀之卷附之刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表，雖就觀察結果關於「駕駛時之狀態」部分勾選「駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉變半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形」，惟就「壹、命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）」之測試結果為正常，就「貳、命駕駛人用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓」之測試部分，被告亦確實有在兩個同心圓之間繪製另一個圓，惟未記載該部分測試結果，有測試觀察紀錄表1 紙在卷可參（警卷第17頁）。

(五)另就上開觀察紀錄表上「駕駛時之狀態」部分，雖經證人即員警陳奕澄於偵查中證稱：伊當天與另一名巡佐共同執行防竊巡邏勤務，尾隨在被告車輛後方時，發現被告車輛有行駛不穩、蛇行，攔查後，被告有語無倫次、脾氣暴躁、精神恍神及答非所問情形等語（見偵卷第30、31頁），於原審審理時證稱：我們巡邏中，我負責駕駛，我們所長（即林政憲）看到被告車輛左轉且不穩，我們就尾隨，並示意被告停車，被告攔查後緊張且情緒不穩定，測試觀察紀錄表則由林政憲與另名員警所製作等語（原審交簡卷第36至37頁）；然經證人林政憲於原審審理時證稱：係陳奕澄發現被告車身搖擺即有急轉方向盤情形，並詢問其要不要攔查，其就同意攔查等語（見原審交易卷第65頁背面至67頁背面），是上開證人就是何人發現被告有行車不穩情事，證述已有不一。且若被告確有連續、長時間之行車不穩情狀，而證人2 人既駕車尾隨在後，自均應可得目睹，何以會互相指稱係對方而非自己發現被告行車不穩? 況本件復無蒐證影片或行車紀錄器影片可供佐證，是被告究竟如何行車不穩，是難以證人互核不一之證述予以認定，自無從據以認定被告是否已達不能安全駕駛程度。

(六)又就被告查獲後之狀態，證人陳奕澄雖於偵查、審理中分別有就被告之查獲後情緒反應有前揭證述，惟此並未記載於測試觀察紀錄表內；再被告施用毒品後，即為警攔查，難免有擔憂己身犯行遭警查悉及試圖規避之可能，從而，情緒緊張或答非所問亦與常態無違，是僅難據此情緒反應，即認被告已達不能安全駕駛程度。

(七)再本件依檢察官聲請詢問衛生福利部食品藥物管理署，於被告檢測之毒品濃度下，是否適合駕車乙事，經該署以105 年3 月25日FDA 管字第0000000000號函覆稱：「有關在來文所附之檢驗報告所示之濃度下，通常一般人的生理及心理會造成什麼影響、個人耐藥性、個人體質及代謝情形之差異等問題，此部分係屬臨床醫療範疇」，而法務部法醫研究所亦以105 年4 月14日法醫毒字第00000000000 號函回覆稱：此應屬精神科之專業領域等語，此分別有該二函文附卷可稽（見本院卷第43頁正反面、70頁），顯見被告於施用毒品後是否不能安全駕駛，仍需依具體個別事證而判斷。

(八)本件被告既於觀察紀錄表上就「命駕駛人做直線測試及平衡動作」部分之測試結果係屬正常，雖畫同心圓部分未記載測試結果，然被告卻已畫出同心圓，而該紀錄表上又未就未記載測試結果之原因、理由說明，是尚難以上開證人有瑕疵證述及觀察結果遽認被告有何不能安全駕駛情事。

五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。