臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1005號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1005號

上訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

許育銘

指定辯護人

公設辯護人 張寅煥

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度訴字第39號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第483 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣莊竣宇（已另案判決確定）於104 年9 月21日得知鐘論哲欲購買第三級毒品愷他命，便基於幫助販賣第三級毒品之犯意，告知許育銘此訊息，並協助居中聯繫。許育銘明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，於翌（22）日下午4 時許，由基於幫助販賣第三級毒品犯意之歐子英（本院另案判決），駕車搭載許育銘與莊竣宇至馬公市鎖港五德大馬路旁，由許育銘下車與鐘論哲進行交易，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（4 公克）予鐘論哲。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執，於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，均同意有證據能力，迄至本案終結前，復未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開販賣第三級毒品犯行，迭據被告許育銘於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第4 、8 頁、偵卷第51頁、原審法院卷第44至45、82頁、本院卷第95頁）；核與證人鐘論哲於偵查中結證稱：有向被告購買愷他命，直接在車上交易，馬路旁那次與其記憶相符，不只買1 公克，價錢差不多是7,000 元等語（見偵卷第61頁）內容相符，足見被告之任意性自白均係與事實相符，犯行堪以認定。

二、辯護人雖為被告利益辯以：被告所為事實欄之犯行，與原審以106 年度訴字第3 號（下稱另案）審理案件中之附表編號26部分之事實，係屬同一案件，該案已經判處罪刑在案，故本案就該部分犯行應為不受理判決云云。惟查，另案之犯罪事實固經本院認定係屬同一，惟刑事訴訟法第303 條第2 款規定：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。」，本件檢察官係於105 年12月22日提起公訴，而106 年度訴字第3 號則於106 年1 月18日提起公訴，有該2 案之臺灣澎湖地方法院收文章附卷可稽。自應就後起訴之106 年度訴字第3 號案件為不受理之判決，而非就本案諭知公訴不受理，此部分辯護人尚有誤會，附此說明。本案被告罪證明確，自應依法論科。

三、至被告販賣第三級毒品之時間、地點以及價格，本件起訴之事實係：「被告許育銘明知愷他命係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍分別於民國104 年9 月中旬某日下午4 時許，在澎湖縣○○市○○里○○路○○○○號不詳之小客車上，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以新臺幣7,000 元之價格，販賣愷他命4 公克予鐘論哲。」；原審以106 年度訴字第3 號即本院106 年度上訴字第1025號審理案件中之附表編號26部分之起訴事實則為：「莊竣宇於104 年9 月21日得知真實姓名年籍不詳之遊客欲購買第三級毒品愷他命，便基於幫助販賣第三級毒品之犯意，告知許育銘此訊息，並協助居中聯繫，於翌（22）日下午4 時許，歐子英亦基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕車搭載許育銘與莊竣宇至馬公市鎖港五德大馬路旁，由許育銘下車與真實姓名年籍不詳之遊客進行交易，以8,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（4 公克）。」，上開二事實之販賣時間、地點、價格大致相近，本件之起訴事實就購買者之姓名更明確。且證人鐘論哲於本案之警詢證稱：我確實有在澎湖問過路人，有沒有K 菸及澎湖有沒有人在賣毒品K 他命，但我不知道是不是問到警方所提示這個莊竣宇。」（見警卷第43頁），復於檢察官偵查中證稱：「（你跟許育銘有什麼關係？如何認識？認識多久？）沒有關係，我認識他，去澎湖認識的，因為我們在澎湖路上，遇到一個人，問他毒品的事，然後他帶我們去找許育銘。」，「（後來有沒有見到許育銘？）有，有買到K 他命，我跟許育銘買到1 次K 他命。數量跟價格我忘記了。交易地點在住的地方外面，那是我當時第一次去玩的時候住的地方。」，「（為何許育銘自己承認有賣你2 次毒品？）我不知道，我記得的只有一次。」，「馬路旁的那一次，與我的記憶相符，而且我不只買一公克，價錢也差不多是七千元。」（見偵查卷第59至61頁），亦表示價錢已經忘記，約在7 千元左右，則被告許育銘既僅販賣1 次K 他命於鍾論哲，且時間、地點、價格均屬相近，由上開事實綜合判斷，上開起訴之事實所指購買者為「真實姓名年籍不詳之遊客」，即為「鐘論哲」無誤。應認此二部分之起訴事實係屬同一件事實而分別前後起訴。惟就本件檢察官起訴之購買者為「鐘論哲」、販賣時間「104 年9 月中旬某日下午4 時許」、價格「7,000 元」、販賣地點「澎湖縣馬公市○○里○○路○○○○號不詳之小客車上」，與本院106 年度上訴字第1025號案件起訴之購買者為「真實姓名年籍不詳之遊客」、販賣時間「104 年9 月22日下午4 時」、價格「8,000 元」、販賣地點「馬公市鎖港五德大馬路旁」略有不同，惟本院106 年度上訴字第1025號關於被告許育銘之詢問筆錄為105 年5 月22日（見該案警卷許育銘第三次筆錄），係因警員先訊問莊竣宇後，依照莊竣宇之筆錄再訊問被告許育銘，且許育銘之回答除該人之姓名稱為「觀光客」外，其餘均供述十分明確，並詳細敘述介紹人為莊竣宇，開車之人為歐子英，是就本案犯罪事實之認定，除購買人應認定為本件起訴之「鐘論哲」外，其餘販賣時間、價格、地點則應以本院106 年度上訴字第1025號案件編號第26所認定之「104 年9 月22日下午4 時」、「8000元」、「馬公市鎖港五德大馬路旁」為準，附此說明。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告就其所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白（見警卷第4 、8 頁、偵卷第51頁、原審法院卷第44至45、82頁、本院卷第95頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢原審就被告許育銘據以論罪科刑，固非無見。惟按⒈本件被告販賣第三級毒品愷他命之販賣時間、價格、地點係「104年9 月22日下午4 時」、「8000元」、「馬公市鎖港五德大馬路旁」，原判決認係「104 年9 月中旬某日下午4 時許」、「7,000 元」、「馬公市○○里○○路○○○○號不詳之小客車上」，尚有未洽；⒉「刑法第62條所稱自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂發覺，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要。」，又「刑法第六十二條前段：『對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑』。此二條規定所謂『自首』，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且其所稱『發覺』，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。」，最高法院78年度台上字第4110號、104 年度台上字第3444號刑事判決可資參考。本件被告許育銘，自104 年10月19日即已經臺灣澎湖地方法院准許核發通訊監察書（期間自104 年10月22日起104 年11月19日止），並於同年11月6日再度同意延長通訊監察（期間自104 年11月19日10：00起至104 年12月17日10：00時止），期間員警許維琪（也是本案承辦員警）並已分別對證人謝彥翔於104 年10月3 日製作警詢筆錄、證人高挺皓於104 年10月3 日及12日製作2 次警詢筆錄，渠等2 人於警詢筆錄中，均已分別指出被告許育銘有在賣K 他命與安非他命（謝彥翔筆錄）及交易K 他命（高挺皓10月12日筆錄），此部分均分別有法院通訊監察書、謝彥翔、高挺皓警詢筆錄附件可稽（本院卷第6 頁至24頁），從而員警於104 年12月3 日對被告許育銘製作警詢筆錄時，早已知悉且發覺被告有販賣K 他命之犯嫌，而無自首可言。原判決認定：被告係於有偵查犯罪權限之機關發覺犯罪前，自首並願意接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑一節，亦有未洽。檢察官上訴意旨，認被告並未自首，指摘原判決此部分不當，為有理由；且原判決亦有上開事實認定可議之處；自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道工作賺取金錢，明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，為圖賺取不法所得，率爾販賣毒品，戕害國人身心健康，害人不淺，並使社會施用毒品人口增加，無形中提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，兼衡其販賣毒品次數、數量、所得利益、智識程度、家庭經濟狀況（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈣沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法於104 年12月30日修正第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定），於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，則應適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。經查，被告之犯罪所得為8,000 元，應依新修正施行之刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收；且上開犯罪所得並未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、原判決關於被告轉讓偽藥部分，已經原審判決確定（參考本院卷第94頁）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官陳建佑提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。