臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第18號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第18號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

馮曉暉

選任辯護人

翁旭紳律師

選任辯護人

吳澄潔律師

被告

吳伊莉

選任辯護人

葉銘進律師

上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第46號，中華民國105 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1077號、第1078號，移送併案案號：105 年度偵字第3662號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馮曉暉於民國94年間通過公務人員特種考試司法人員監所管理員特考，於95年3 月31日初分發至臺灣東成技能訓練所（已改制為法務部矯正署東成技能訓練所）擔任管理員，其後曾改調至其他監獄擔任管理員，103 年6 月12日轉調至法務部矯正署屏東監獄（下稱屏東監獄），並擔任該監獄戒護科之舍房管理員，負責該監獄孝舍之夜勤管理，復於104 年1月份起改調至該監獄忠舍負責該舍房之夜勤管理，而其依監獄組織通則第7 條之規定，負責掌理受刑人之戒護及監獄之戒備、受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給、保管等事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（已於105 年2 月2 日停職）。林豐德則因案於101 年12月10日進入屏東監獄服刑，並於103 年1 月13日配住至該監獄忠舍14房，於104 年10月27日移至法務部矯正署臺南監獄服刑前，為該監獄之受刑人。

二、馮曉暉明知依監獄行刑法第47條第3 項授權法務部於82年8月16日以（82）法令字第16988 號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應」，復明知依監獄行刑法施行細則第83條、第85條規定：「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之：飲食：以食品罐頭、糖菓糕餅、菜餚水菓為限，每次不得逾2 公斤。但有損受刑人健康，夾帶違禁品或妨害監獄紀律者，不許送入。必需物品：被、毯、床單、枕頭、鞋襪、毛巾及筆等每次各以1件為限，破損不堪使用時，准再送入。肥皂、牙膏、牙刷、墨汁及墨水等，每次各以3 件為限。信封每次50個，信紙1百張、草紙2 包。圖書雜誌每次3 本，報紙每天1 份。但夾帶違禁品或妨害監獄紀律者不許送入。圖書雜誌及報紙之內容，有礙於受刑人之改過遷善者，亦不許送入。」、「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」是其自監獄外挾帶香菸、茶葉進入監獄內予受刑人顯然違反上開法令。其竟基於對於主管監督事務直接圖林豐德不法利益之單一犯意，接續為下列行為：

㈠於104 年10月21日19時15分許，利用其擔任忠舍舍房管理員而巡視忠舍舍房之機會，將約1 至2 包數量之「峰牌」香菸及數量合計未逾4 兩之非以茶包包裝之茶葉1 包，自忠舍14房舍房下方之風口（勘驗筆錄記載為瞻視孔）投入該舍房內，交予受其管理、監督及監戒護之林豐德使用，以此方式直接圖利林豐德獲取上開香菸及茶葉之不法利益。

㈡於104 年10月23日8 時31分許，利用其擔任忠舍舍房管理員而巡視忠舍舍房之機會，將約1 至2 包數量之「峰牌」之香菸及數量合計未逾4 兩之非以茶包包裝之茶葉1 包，以上開方式，交予受其管理、監督及戒護之林豐德使用，以此方式直接圖利林豐德獲取上開香菸及茶葉之不法利益（2 次投入之物品價值未逾新台幣【下同】5萬元）。

三、嗣於104 年10月23日10時33分前之當日不久某時許，經屏東監獄戒護科長指示屏東監獄其他管理員對於包含忠舍舍房等處實施安全檢查時，於同日10時33分許，在忠舍14房內之置物箱內之夾腳拖鞋挖空夾層中查獲3 支行動電話等物，復在當時前往衛生科牙科門診就診而不在舍房內之另一受刑人李宗和身上查獲「峰牌」香菸33支及電話晶片預付卡（SIM 卡）9 張。其後，上情經媒體報導後，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動介入偵辦，始另行查獲本案案情。

四、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部廉政署、調查局屏東縣調站偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、原審蒞庭檢察官追加被告吳伊莉涉犯教唆圖利罪嫌部分：

㈠按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，刑事訴訟法第265 條定有明文。

㈡本件原審蒞庭檢察官於原審105 年10月28日審理期日，於辯論終結前，當庭以言詞陳述：「對吳伊莉部分，要增加教唆圖利罪，犯罪事實之時間、地點如下：因為被告馮曉暉、吳伊莉都說沒有在鼎山茶行以外的地方見過面，另根據柯進輝在偵查中之說詞，他說雙方見面，並沒有在鼎山茶行之外的地方，所以教唆地點，我們限縮在鼎山茶行。至於教唆時間，柯進輝說雙方在鼎山茶行見面有5 、6 次，而吳伊莉在偵查中自承在鼎山茶行與馮曉暉見面4 、5 次，所以我們取中間交集，就是在104 年6 月以後，接續到104 年10月23日查獲為止，在鼎山茶行吳伊莉接續教唆馮曉暉圖利林豐德5 次。」等語（見原審院卷三第11頁），嗣於論告時，並具體提出經過法院調查之相關證據說明被告吳伊莉應構成教唆圖利罪之理由，揆諸前揭說明，此部分之追加起訴合法。

㈢原審於判決中雖謂：「公訴檢察官固於本院審理時陳明對被告吳伊莉部分要增加教唆圖利罪，惟此部分並未見起訴書有相關之記載，此部分增加是否符合起訴之程式，已屬有疑。況公訴檢察官此部分所指，並未提出相關證據可資佐證，亦難認被告吳伊莉另有公訴檢察官所指之教唆圖利犯行，併此指明」等語。然檢察官就此部分要屬追加起訴之性質，是起訴書有無記載與其程式是否合法無關，故原審就此部分之說明，尚有誤會。又原審判決中就此部分業已敘明：「公訴檢察官此部分所指，並未提出相關證據可資佐證，亦難認被告吳伊莉另有公訴檢察官所指之教唆圖利犯行」等語，堪認原審就此部分已為實體之判斷，並為無罪之諭知，且檢察官於上訴書中亦說明就此部分之上訴理由，本院自應併予審理。而本院於審理時，亦有告知追加起訴之罪名，及追加起訴之事實（見本院卷第104 頁反面、第138 頁），本院自得就此部分判決。

二、證據能力方面：

㈠上訴人即被告（下稱被告）馮曉暉及其辯護人固爭執證人李宗和、陳金柱、徐永順、許坤賢、呂政杰、莊閔欽、鄭澄偉、孫中耀、林武璋、張宏龍、廖德才、周宸德分別於調查局及廉政署調查時之陳述不具證據能力（見本院卷第84頁反面、原審卷一第205 頁），惟此部分既均未經本院執之作為認定被告馮曉暉犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。

㈡本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告馮曉暉及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見原審卷卷一第205 頁、本院卷第84頁反面），且於本院審判期日，亦均未聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、被告馮曉暉有罪部分：

一、被告馮曉暉對於其前揭任職公職之過程，且其知悉受刑人若有抽菸及泡茶之需求時，依規定應向監獄內部設置之合作社申購香菸及茶葉，以及其確有於上開2 個時間，將上揭物品投入屏東監獄忠舍14房舍房內予受刑人林豐德之事實，均自白不諱，惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱：伊是為穩定囚情，便於管理房舍，才將自己用剩或在監獄合作社買的香菸、家中快過期的茶葉投入忠舍14房內予林豐德，主觀上無圖利他人之意圖，且伊所投入之香菸、茶葉係伊可合法自行攜入房舍內，並無任何違法違規之處，且伊所為並無違反任何法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則或其他對多數不特人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定云云。經查：

㈠被告於95年3 月31日初任公職，於103 年6 月12日轉調至法務部矯正署屏東監獄（下稱屏東監獄），並擔任該監獄戒護科之舍房管理員，負責該監獄孝舍之夜勤管理，嗣於104 年1 月份起改調至該監獄忠舍負責該舍房之夜勤管理，而依監獄組織通則第7 條之規定，其負責掌理受刑人之戒護及監獄之戒備、受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給、保管等事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（已於105 年2 月2 日停職）一節，有屏東監獄職員名籍冊1 份（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷㈡第17頁）在卷可憑。又受刑人林豐德因案於101 年12月10日進入屏東監獄服刑，並於103 年1 月13日配住至該監獄忠舍14房，為屏東監獄之受刑人，直至本案查獲後之104 年10月27日另移至法務部矯正署臺南監獄服刑，此亦據證人林豐德陳明在卷（見105 年度他字第2275號卷㈠第181 頁）。

㈡本院認定被告馮曉暉有於上開時間，將約1 至2 包數量之「峰牌」香菸及數量合計未逾4 兩之非以茶包包裝之茶葉1 包，自忠舍14房舍房下方之風口投入該舍房內，交予受其管理、監督及監戒護之受刑人林豐德使用等情，所憑恃之證據：

①被告馮曉暉之自白（見本院卷第139 頁反面）、及其書寫之自白書（見本院卷第80-1至第80-3頁）、證人即同房舍之受刑人李宗和於偵查中、許坤賢於偵查及原審審理時之證述（見104 年度他字第2275號偵查卷卷二第37、38、46、47頁、105 年度偵字第1077號偵查卷卷一第68、69頁、105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第6 、79、80、214 、215 頁、原審卷第2 冊第181 、201 頁）。

②屏東監獄戒護科甲班104 年10月21日勤務表影本、104 年10月21日、同年10月23日戒護科巡邏表影本（見105 年度偵字第1078號偵查卷第192 、193 、198 、200 頁、201至203 頁反面、214 、215 、218 至220 頁反面）、原審於105 年7 月12日當庭勘驗屏東監獄忠舍監視錄影光碟之勘驗筆錄暨附有擷取錄影定格畫面28幀和文字說明之附件1 份（見原審卷卷一第283 至329 頁）。

③證人即104 年10月23日仍配住於該舍房14房之受刑人陳金柱、徐永順、呂政杰、莊閔欽分別於偵查及原審審理時證述：在104 年10月23日10時33分許前之當日某時許，屏東監獄對忠舍舍房實施安全檢查前，以及在該日期前，曾有管理員將「峰牌」香菸及茶葉投入忠舍14房之舍房內等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第13、14、52至54、89至91、221 頁、原審卷第2 冊第153 、171 、183 、189 、199 、209 、211 、213 、215 、221 、223 、231 、233 、237 、241 、243 、247 、313 、319 、339、343 、361 頁）。

④於前揭忠舍舍房等處實施安全檢查時，屏東監獄獄方人員有在為前開安全檢查前即自該舍房前往衛生科牙科門診就診，而當時不在該舍房內之李宗和身上查獲「峰牌」香菸33支乙節，有證人李宗和、證人即屏東監獄戒護科長鄭澄偉分別於原審審理時之證述（見原審卷第2 冊第227 、399 頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署扣押物品清單暨後附查獲違禁物品清單、屏東監獄104 年10月22日查獲重大違禁物品調查報告、扣押物品清單各1 份在卷可參（見104 年度他字第2275號卷一第61、62、70至77、原審卷第1冊第103 頁），以及該峰牌香菸33支扣案可佐。又與林豐德同舍房之陳金柱，於當日忠舍14房安全檢查前，曾將數量不詳之「峰牌」香菸及茶葉沖入舍房馬桶內一情，有證人陳金柱於原審審理時、證人許坤賢於偵查及原審審理時之證述（見原審卷第2 冊第215 、221 頁、見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第80頁、原審卷第2 冊第183 、185 、187 、189 、201 頁），且證人莊閔欽、呂政杰於原審審理時亦證稱：不確定當時所沖的東西為何，但確實有人在沖東西等語（見原審卷第2 冊第321 、345 、347 、367 、369 頁）。可證於104 年10月23日忠舍14房實施安全檢查前，確有「峰牌」香煙及茶葉存在該舍房內。從而，屏東監獄獄方人員雖未在對忠舍14房安全檢查時，在舍房內查獲「峰牌」香菸及非以茶包包裝之茶葉等物，惟仍堪認確有人將上開「峰牌」香菸等物品投入忠舍14房一事，係屬真實。

⑤關於丟入之數量為何? 查證人許坤賢於偵查及原審審理時係證稱：「（問：那個煙是一根一根還是一整包？）都是一整包，每次都是2 包，都是峰牌；（問：茶葉的包裝？）茶葉有時1 包，有時2 包，是像去茶行買的真空包裝包好」、「（問：馮曉暉丟進去的香煙有無拆開？）有的有拆開，有的沒有，拆開的是裝在透明夾鏈袋內，沒有拆開的是2 包，拆開的看不出來幾支，就是一堆」、「（問：香菸每次丟幾包？是什麼牌的？）每次不一定丟幾包，牌子是峰牌的；（問：茶葉每次丟多少？）有時1 包，有時2 包；（問：茶葉是每包2 兩的嗎？）我不知道。」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第79、80、214 頁、原審卷第2 冊第181 頁）；證人李宗和於原審審理時證稱：「（問：別人丟進來忠舍14房的茶葉，是什麼包裝？）我看許坤賢是拿真空包裝的茶葉，份量多少，我不會看，大部分是4 兩的；（問：別人丟進來忠舍14房的香菸，共幾包？）應該2 包」等語（見原審卷第2 冊第233 頁）；證人陳金柱於原審審理時證稱：「（問：104 年10月23日早上8 點多這次，丟進來的香菸和茶葉，份量多少？）香菸是1 包，茶葉是1 包，是外面茶行賣的真空包裝的，是一小包；（問：事發前2 、3 天那次，就是104 年10月21日晚7 點多，你之前的筆錄是寫帶進來4 兩茶葉及40支峰牌香菸，對嗎？）對。是峰牌香菸沒錯，40支是我拆開的；茶葉1 包，是4 兩」等語（見原審卷第2 冊第211 、213 頁）；證人徐永順於偵查中證稱：「（問：104 年10月21日那天有看到有人把東西丟進忠14房？）有，煙一小包是峰牌的和茶葉一包（像拳頭一般大小）」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第52頁）；證人呂政杰於偵查及原審審理時分別證稱：「（問：你有無看到東西是用塑膠袋裝著？）沒有，他們分裝的時候我有看到茶葉和煙，煙大約2 、3 包，茶葉和煙大約3 個拳頭大」、「（問：之前筆錄，你有說香菸大概是2 包或3 包，茶葉大約是3 個拳頭大《公訴檢察官問題有誤，應是茶葉和煙大約3 個拳頭大》，另外香菸是峰牌，沒錯嗎？）對」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第90頁、原審卷第2冊第343 頁）。是以，互核上開證人所為證言，峰牌香菸為1 包或2 包，均有證人證稱，惟僅證人呂政杰有證稱到3 包，而茶葉部分除證人許坤賢有證稱到2 包外，其餘證人均證稱為1 包，另就重量部分有2 位證人明確證稱是4兩，大部分是4 兩，則基於有疑時從有利被告之解釋原則，應認定被告馮曉暉投入上開香菸應為1 包或2 包之數量，另茶葉為1 包，且葉葉之重量未逾4 兩。

⑥綜上所述，被告馮曉暉確有於上開2 個時間，將事實欄所載之香菸及茶葉，投入其負責管理、戒護之屏東監獄忠舍14房內予受刑人林豐德等情，均堪認定。

㈢被告馮曉暉主觀上有圖利故意之認定：

①被告馮曉暉對於其不得傳送茶葉、香菸給受刑人一節，並不爭執（見本院卷第83頁反面）；且其於民國94年間通過公務人員特種考試司法人員監所管理員特考，於95年3 月31日初分發至臺灣東成技能訓練所（已改制為法務部矯正署東成技能訓練所）擔任管理員，其後曾改調至其他監獄擔任管理員，103 年6 月12日轉調至屏東監獄，至105 年2 月2 日始因本案而停職等情，有屏東監獄職員名籍冊1份在卷可查（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷㈡第17頁）；被告馮曉暉自95年3 月31日初任公職至本案發生之時止，擔任監所管理員逾9 年，是其主觀上明確知悉管理員不得遞送香菸、茶葉給受刑人一節，自堪認定。

②又「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿十八歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。」監獄行刑法第47條第1 項定有明文；再者「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之…」、「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」監獄行刑法施行細則第83條、第85條亦分別定有明文。是受刑人林豐德固得吸菸，及食用茶葉，然均有數量之限制，且經准許送與受刑人之物，均應登記於簿冊內。被告馮曉暉擔任監所管理員既逾9 年，對於上開規定亦知之甚詳，猶私下交付香菸、茶葉予受刑人林豐德，且未登記於相關簿冊，顯係有意規避上開管制規定，並使受刑人林豐德因此取得監獄依上開規定所許可之數量外之香菸、茶葉，是其有圖利受刑人林豐德之故意，自堪認定。

③被告馮曉暉之選任辯護人雖謂其係為穩定囚情之用等語。然監獄之管理為公權力之行使，法務部為便於管理亦訂有相關規則供管理員遵循，被告馮曉暉身為管理員，自應依相關規則、辦法管理、戒護受刑人，豈有容其另施小惠之理；況此舉在其他受刑人眼裡為不公平之處遇，更易引起其他受刑人之不滿，如此豈有穩定囚情之可能，是上開辯解難謂有理。

④被告馮曉暉之選任辯護人復為其辯稱：香菸、茶葉都是被告馮曉暉可合法攜入監獄之物品，或被告馮曉暉在監獄之合作社內可購買，所以沒有違反任何規定云云。查：對被告馮曉暉而言，其固可於值勤時攜帶一定數量之香菸、茶葉進入監獄內，亦可向監獄合作社購買，惟此容許之範圍係被告馮曉暉本人持有，並不因此而容許被告馮曉暉將上開香菸、茶葉交付予其他受刑人，是被告馮曉暉將其得持有之物品交付不得持有之受刑人林豐德，自已違反規定。況如辯護人上開辯解可採，無異令上開限制數量之相關規定，形同具文。

㈣按90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減（同條項第5 款亦同），該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150 條第1 項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第7 條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院98年度台上字第433 號判決要旨參照）。經查㈠監獄行刑法第47條業已明定：「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之」，其立法理由並以：「一尊重受刑人權益。二杜絕管理上之弊端。三未滿18歲之受刑人，恐吸菸影響其身心健康，則仍應禁止。爰規定年滿18歲之受刑人准予吸菸。四受刑人雖准予吸菸，惟為確保監獄之安全，維護受刑人教化、作業、生活等之秩序，及盡量減少不吸菸之受刑人因此所受之困擾，爰增列但書，規定應於指定之時間、處所為之。五為維護受刑人身心健康，監獄應配合目前社會正進行之戒菸運動及拒抽二手菸運動，加強戒菸宣導，輔導受刑人戒菸，給予適當獎勵，獎勵辦法另訂之。六有限度開放菸禁後，應由法務部訂定辦法管制之」，而法務部基於上開監獄行刑法第47條第3 項之授權，於82年8 月16日以（82）法令字第16988 號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應」，足見上開法務部訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條對於監所之吸菸管理，已有法律之授權，並對多數不特定人（含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人）對外發生一定之法律效果，其性質應認係行政程序法第150 條第1 項所稱之「法規命令」，尚非同法第159 條所謂之「行政規則」或中央法規標準法第7 條前段所謂之「職權命令」，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「法令」無訛。㈡又「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之：飲食：以食品罐頭、糖菓糕餅、菜餚水菓為限，每次不得逾2公斤。但有損受刑人健康，夾帶違禁品或妨害監獄紀律者，不許送入。必需物品：被、毯、床單、枕頭、鞋襪、毛巾及筆等每次各以1 件為限，破損不堪使用時，准再送入。肥皂、牙膏、牙刷、墨汁及墨水等，每次各以3 件為限。信封每次50個，信紙1 百張、草紙2 包。圖書雜誌每次3 本，報紙每天1 份。但夾帶違禁品或妨害監獄紀律者不許送入。圖書雜誌及報紙之內容，有礙於受刑人之改過遷善者，亦不許送入。」、「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」此為監獄行刑法施行細則第83條、第85條之明文規定，亦屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「法令」無訛。準此，依前揭規定，監所管理員不得代受刑人私下夾帶、遞送物品，受刑人須依規定申購，是被告馮曉暉為受刑人林豐德遞送物品，即屬遞送違禁物品而違反上揭法令甚明。

㈤至公訴意旨固認被告馮曉暉所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務上行為期約受賄罪嫌。然查：

①證人即共同被告吳伊莉於調查局、廉政署調查、偵查及原審審理時均係證稱與被告馮曉暉並無期約賄賂之情事（見104 年度他字第2275號偵查卷卷三第18頁反面、105 年度偵字第1078號偵查卷第69頁反面、153 、176 、177 、180 、181 頁、223 頁反面、原審卷第2 冊第41、43頁），而證人即安排被告馮曉暉與共同被告吳伊莉見面之柯進輝於調查局、廉政署調查、偵查及原審審理時亦均未證稱被告馮曉暉與共同被告吳伊莉有期約賄賂之情（見105 年度偵字第1079號偵查卷第19頁反面、57頁、66頁反面、78頁及反面、79、82、99頁、原審卷第2 冊第75、77頁），是依上開2 位證人所證，已難認被告馮曉暉確有違背職務上行為期約受賄之犯行。

②再者，證人即共同被告吳伊莉與證人柯進輝於105 年1 月21日固分別有以其等所使用手機之LINE通訊軟體為下列內容之對話：證人即共同被告吳伊莉：以後再給他個交代。證人即共同被告吳伊莉：我們會知恩圖報的。證人柯進輝：他應該了解我的為人。上開通話內容，有該LINE談話內容翻拍畫面影本1 份在卷可稽（見104 年度他字第2275號偵查卷卷三第118 、119頁）。惟上開對話係證人吳伊莉與證人柯進輝之對話，並非係被告馮曉暉與該2 人之對話，故上開對話是否可逕而推論被告馮曉暉確有檢察官所指之期約受賄情事，已屬有疑。又雖上開內容所指之「他」及知恩圖報之對象為被告馮曉暉一節，固據證人即共同被告吳伊莉、證人柯進輝於原審審理證稱及確認無誤（見原審卷第2 冊第35、71、73頁），惟僅依「以後再給他個交代」、「我們會知恩圖報的」之對話內容，亦無法推認被告馮曉暉有任何期約受賄之行為。反之，倘若被告馮曉暉與共同被告吳伊莉確已有期約賄賂之約定，則依理2 人只要依所約定之內容加以實現為是，何以被告吳伊莉要「以後」再給被告馮曉暉「交代」，況「知恩圖報」之文義解釋為「感謝他人的恩德，而希望有報答的一日」之意，亦即該報答不知有無實現之一天，確與被告2 人若已有約定賄賂而會使用之用語有所不符。況且，依卷內通訊監察書之記載，自104 年12月16日起，迄105 年2 月5 日止，被告馮曉暉所使用之行動電話係有遭通訊監察一節，有原審核發之通訊監察書影本2份在卷足稽（見105 年度聲搜字第3 號偵查卷第37、38頁），惟依起訴書之記載並未見承辦檢察官有將被告馮曉暉於該時段之相關通聯做為證明被告馮曉暉涉有期約受賄之證據使用，依此推測，顯然被告馮曉暉於該時段之通聯，並無法認定被告馮曉暉確有期約受賄之情，僅有上開共同被告吳伊莉與證人柯進輝之LINE談話內容能與公訴意旨所指之「期約受賄」稍有關連，足見被告馮曉暉有無公訴意旨所指之「期約受賄」犯行，更屬有疑。

③綜合卷內證據，並無積極證據足資證明被告馮曉暉有收受賄賂之犯行。

㈥綜上所述，被告馮曉暉及其辯護人之前開辯解均不足採信，其犯行洵堪認定。

二、論罪部分：

㈠被告馮曉暉既係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，業如前述，且依監獄組織通則第7 條之規定，關於違禁物品或管制物品攜入監獄之查禁，係被告馮曉暉之職務，且為其主管及監督之事務。是以，被告馮曉暉所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管監督事務圖利罪。公訴意旨認被告馮曉暉所犯係貪污治罪條例第4條第1 項第5 款之違背職務上行為期約受賄罪嫌，容有未洽，業如前述，惟因起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。被告馮曉暉雖對受刑人林豐德分別有2 次圖利之行為，惟考諸2 次圖利行為僅相隔1 日，且因香菸及茶葉並無法一次大量夾帶，而受刑人林豐德要消化一定數量香菸及茶葉亦要有一定之時日，堪認其係基於單一之圖利犯意，以數個舉動接續實施同一圖利行為，侵害同一國家法益，應認屬接續犯之包括一罪。

㈡被告馮曉暉於本案所為，圖利受刑人林豐德之「峰牌」香菸合計僅2 至4 包之數量，另茶葉合計則未逾8 兩，業如前述，情節尚屬輕微，又合計2 至4 包數量之「峰牌」香菸及合計未逾8 兩之茶葉，尚乏相關證據可認定總價值為何，但衡情應未超出5 萬元為是，復依有疑時從有利被告之解釋原則，應認被告馮曉暉為受刑人林豐德所圖不正利益在5 萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑。

㈢另檢察官併案部分，其併案事實與本案事實完全相同，本即為審理範疇，本院自應審理，併此敘明。

參、被告馮曉暉不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另謂：被告馮曉暉與被告吳伊莉期約（此部分另為無罪之諭知，理由詳後述），由被告吳伊莉以不詳之金額作為賄款，被告馮曉暉應允，復基於使林豐德獲得持有「峰牌」香菸及茶葉等違禁品利益之犯意，承諾利用其值勤之際數次夾帶「峰牌」香菸及茶葉交予林豐德。雙方謀議既定，被告馮曉暉即對於其主管之事務，違背法令接續為下列違背職務之圖利犯行：於104 年9 月11日18時13分、104 年9 月l5日19時、104 年10月15日19時06分，分別利用巡查忠舍之際，分別夾帶市值共240 元之「峰牌」香菸2 包及市值不詳之茶葉1 包，投入忠舍14房予林豐德持用。因認此部分亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務上行為期約受賄罪嫌等語。

二、惟查：

㈠檢察官就此部分於起訴書係載明「以不詳之金額作為賄款」，經本院調查結果亦無證據證明被告馮曉暉與被告吳伊莉間有任何期約（理由詳如前述），是此部分要難成立上開罪名，合先敘明。

㈡證人許坤賢固曾於偵查及原審審理時證稱：「（問：馮曉暉每隔幾天丟一次？）我記得只要是他的班，他就會丟東西進來」、「（問：你之前說馮曉暉每次值班，都會丟東西到忠舍14房，對嗎？）對」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第79頁、原審卷第2 冊第181 頁）；再證人李宗和於偵查中證稱：「（問：馮曉暉在你待在該舍房的時間，丟了幾次東西進舍房？）我親眼看到是兩、三次，其他的三、四次是我研判的」、「（問：你有親眼看到馮曉暉把香煙和茶葉丟進你們的舍房？）是，我看到三次。馮曉暉都是晚上丟」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷一第68頁、105年度偵字第1077號偵查卷卷二第6 頁）；又證人陳金柱於偵查及原審審理時分別證稱：「（問：每一次丟進舍房的物品為何？）我看到這三次都是峰牌的香煙和茶葉，用透明塑膠袋裝著」、「（問：有人會將茶葉及香菸丟到舍房的情形，有幾次？）有3 次，我親眼看到的」」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第14頁、原審卷第2 冊第222 、223頁）；另證人徐永順於偵查中證稱：「（問：你看過管理員丟進去幾次？）在我在該舍房那兩個月，約看過四、五次」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第53頁）；證人呂政杰於偵查及原審審理時分別證稱：「（問：大約多久東西遞進來一次）大約一週一到二次」、「（問：你看過管理員丟香菸及茶葉進忠舍14房，共幾次？是在白天或晚上？）沒幾次，每週差不多1 、2 次）」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第90頁、原審卷第2 冊第339 頁）等語；此外，證人莊閔欽於偵查中證稱：「（問：管理員投遞香煙和茶葉的頻率？）一個禮拜一次到二次」等語（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第221 頁）。惟實際上該丟入「峰牌」香煙及茶葉之時間，證人許坤賢能確定的日期為「104 年10月23日」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第80頁、原審卷第2 冊第183 頁），證人李宗和能確定日期為「104 年10月21日」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷一第69頁），證人陳金柱能確定日期為「104 年10月21日」及「104 年10月23日」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第13頁、原審卷第2 冊第211 、213 頁），證人徐永順能確定日期為「104 年10月21日」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第52、54頁、原審卷第2 冊第147 、171 頁），證人呂政杰能確定日期為「104 年10月23日」（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷二第91頁）。是以，依上開證人前揭所證，故均證述有多次投入之時間，惟真正能確定之日期僅為「104 年10月21日」及「104 年10月23日」2 日而已（即本院判決有罪部分），基於有疑時從有利被告之解釋原則，自應認定被告馮曉暉投入上開香菸及茶葉之時間及次數，僅為判決有罪之該2 次。

㈢雖被告馮曉暉另於公訴意旨所指之104 年9 月11日18時13分許、104 年9 月15日19時許、104 年10月15日19時6 分許確有將物品投入屏東監獄忠舍14房之舍房內之事實，此有屏東監獄戒護科甲班104 年9 月11日、同年9 月15日、同年10月15日勤務表影本份、104 年9 月11日、同年9 月15日、同年10月15日戒護科巡邏表影本5 份在卷可稽外（見105 年度偵字第1078號偵查卷第192 、193 、198 、200 頁、201 至203 頁反面、214 、215 、218 至220 頁反面），並經原審於105 年7 月12日當庭勘驗卷附之屏東監獄忠舍監視錄影光碟查明無訛，此有該庭期之準備程序筆錄1 份暨附有擷取錄影定格畫面28幀和文字說明之附件1 份附卷可按（見原審卷卷一第283 至329 頁）。惟被告馮曉暉於前開3 個時間點所投入之物品為何，監視錄影畫面並無法看出，亦據上開筆錄及附件之文字說明載明，故尚難以被告馮曉暉有投入物品即遽認該物品即為「峰牌」香菸及茶葉。又依原審勘驗之結果，雖被告於投入該物品後，並未多作停留即行離去，惟證人林武璋於原審審理時就此已證稱：「（問：如果你拿血壓計、體溫計給受刑人量，需要在門口等他們量嗎？）一般都會等，但有時我們要去簽巡邏表，就先拿血壓計、體溫計給受刑人量，等一下再來看血壓計、體溫計的測量結果」等語（見原審卷第2 冊第415 頁），顯然並非被告馮曉暉於投入該等物品後即行離去，即可推認所投入者為「峰牌」香菸及茶葉。復衡以上開3 段監視錄影書面之時間於被告投入物品後，均未逾5 分鐘即結束錄影畫面，亦無法判定被告馮曉暉事後是否有再前往該忠舍14房門口，則被告馮曉暉上開3 個時段所投之物品是否為「峰牌」香煙及茶葉，即難以據以認定。此外，依上開勘驗之結果，104 年9 月11日之該時段，被告馮曉暉之動作看起來雖是像有在褲子左側口袋處找東西、拿東西之情，惟該動作僅係「看起來」，但是否確實如此，並無法加以確定，況於104 年10月21日之錄影畫面，並未見到被告馮曉暉如同104 年10月23日般，有自褲子右側口袋拿出一個白色物品之動作，惟其確有於104 年10月21日投入「峰牌」香煙及茶葉之情，業如前述，故亦難以被告有疑似在褲子左側口袋處找東西、拿東西，即認被告馮曉暉於當日所投入之物品即為「峰牌」香煙及茶葉，其理至明。

三、基上所述，尚難認被告馮曉暉與共同被告吳伊莉確有期約賄賂之行為，以及被告馮曉暉於104 年9 月11日18時13分、104 年9 月l5日19時、104 年10月15日19時6 分所投入忠舍14房之物品為「峰牌」香煙及茶葉。就此部分既無證據足資證明，本應就被告馮曉暉此部分為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分罪嫌與前開論罪科刑之部分係屬法律上一罪之關係，本院自應不另為無罪之諭知。

肆、被告吳伊莉無罪部分：

一、檢察官提起公訴部分：

㈠公訴意旨略以：被告吳伊莉係屏東監獄前受刑人林豐德之女友，其明知受刑人之家屬或親友無法將任何物品擅行攜入監獄內傳遞予受刑人持用，然為使林豐德得在屏東監獄配住之忠舍14房內吸食「峰牌」香菸及泡飲茶葉，乃請託已退休之監所管理員柯進輝，與林豐德所在之忠舍管理員即同案被告馮曉暉接觸，被告吳伊莉因此屢次委由柯進輝邀約被告馮曉暉，分別於104 年6 月21日在鼎山茶行、104 年7 月10日在被告馮曉暉位在屏東縣○○市○○○路000 巷0 號之住所外巷口及7 月26日於屏東縣屏東市之某不詳地點與被告馮曉暉見面謀議不法。被告吳伊莉竟基於對於公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意，雙方期約由被告吳伊莉以不詳之金額作為賄款，被告馮曉暉乃承諾利用其值勤之際夾帶「峰牌」香菸及茶葉交予林豐德。雙方謀議既定，被告馮曉暉即分別於①104 年9 月11日18時13分、②104 年9 月15日19時00分、③104 年10月15日19時06分、④104 年10月21日19時15分、⑤104 年10月23日8 時31分等時間，利用巡查忠舍之際，分別夾帶市值共240 元之「峰牌」香菸2 包及市值不詳之茶葉1 包，投入忠舍14房予林豐德持用，使林豐德獲得上開金額等之不法利益。因認被告吳伊莉涉有貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務上之行為期約行賄罪嫌（同案被告馮曉暉部分，另經本院判處圖利罪，詳如前述）。

㈡公訴意旨認被告吳伊莉涉有期約行賄犯行，係以：①被告馮曉暉、吳伊莉之供述。②證人柯進輝、林豐德、李宗和、陳金柱、徐永順、許坤賢、呂政杰、莊閔欽、鄭澄偉、孫中耀、林武璋、張宏龍、廖德才、周宸德之證述。③林豐德收容之屏東監獄忠舍14房走道前監視器錄影畫面光碟及翻拍照片。④104 年6 月21日、104 年7 月10日、104 年7 月26日被告吳伊莉使用之行動電話0000000000號及被告馮曉輝使用之行動電話0000000000號之通聯紀錄。⑤被告馮曉暉使用之行動電話0000000000號與柯進輝使用之行動電話0000000000號之通聯紀錄、被告馮曉暉使用之行動電話0000000000號與柯進輝使用之行動電話0000000000號與被告吳伊莉使用之行動電話0000000000號之通聯紀錄。⑥林豐德之完整矯正簡表。

⑦屏東監獄戒護科甲班勤務表、法務部矯正署屏東監獄戒護科巡邏表、屏東監獄場舍日夜勤值勤人員聯繫簿、工場收容人睡前藥服用管制紀錄表、法務部矯正署屏東監獄中央台備用藥品領用簿冊。⑧扣案之柯進輝手機中被告吳伊莉與柯進輝LINE通訊軟體內之通話紀錄等證據資料，為其主要論斷之依據。

二、檢察官追加起訴部分：

㈠追加起訴意旨略以：在104 年6 月以後，接續到104 年10月23日查獲為止，在鼎山茶行內，被告吳伊莉接續教唆馮曉暉圖利林豐德5 次，因認被告吳伊莉此部分另涉犯教唆圖利罪嫌云云（見原審卷三第11頁）

㈡公訴檢察官認被告吳伊莉涉有教唆圖利犯行，無非係以：①馮曉暉多次陳稱平常抽七星香菸，但丟進去的卻是「峰」牌香菸，而且茶葉是真空的特別極小包裝，一般人不會購入極小包裝之茶葉，可見本件馮曉暉是為特別的人而特別準備的，而不是說有東西多出來，就贈與丟給他人，而是刻意要圖利林豐德。②柯進輝、吳伊莉、馮曉暉，均稱：渠等以前沒有什麼特別往來，林豐德亦作證，柯進輝茶行開張後只帶吳伊莉去一、二次，甚至不認識馮曉暉，既然大家都沒有什麼交情，馮曉暉怎麼會刻意為林豐德準備東西？本件絕對不是出於馮曉暉自發性的善意，而是刻意要圖利林豐德。③證人莊閔欽明確的指認是104 年年中之後，才有煙、茶葉丟進來，且時段只有管理員才會出現，這個時間剛好與被告吳伊莉、柯進輝、馮曉暉開始接觸的時間吻合。④本件事發後，除柯進輝立即以電話通知被告吳伊莉外，被告吳伊莉與柯進輝於105 年1 月21日分別有以其等所使用手機之LINE通訊軟體為下列內容之對話：吳伊莉：以後再給他個交代；吳伊莉：我們會知恩圖報的；柯進輝：他應該了解我的為人，足見被告吳伊莉係主導者，被告吳伊莉方立即受通知監獄出事，被告吳伊莉更表達彌補馮曉暉之意向，為其主要論據。

三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。

四、訊據被告吳伊莉堅決否認公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊沒有跟馮曉暉談圖利林豐德之事等語。經查：

㈠被告馮曉暉歷次於調查局、廉政署調查、偵查及原審審理時均未供述其與被告吳伊莉有期約賄賂之情事（詳見被告馮曉暉各該次筆錄），另證人柯進輝於調查局、廉政署調查、偵查及原審審理時亦均未證稱被告馮曉暉與被告吳伊莉有期約賄賂之情，前已敘及。而證人林豐德、李宗和、陳金柱、徐永順、許坤賢、呂政杰、莊閔欽、鄭澄偉、孫中耀、林武璋、張宏龍、廖德才、周宸德歷次之證述，亦均未證述吳伊莉有何期約行賄之情。是以，依被告馮曉暉歷次之供述及上開證人所為歷次證言，亦難認被告吳伊莉有何有公訴意旨所指之犯行。

㈡另林豐德收容之屏東監獄忠舍14房走道前監視器錄影畫面光碟及翻拍照片雖能證明被告馮曉暉前揭圖利之犯行，但無法證明被告吳伊莉有期約行賄之情。又林豐德之完整矯正簡表僅能證明林豐德出入監之情形，另屏東監獄戒護科甲班勤務表、法務部矯正署屏東監獄戒護科巡邏表、屏東監獄場舍日夜勤值勤人員聯繫簿、工場收容人睡前藥服用管制紀錄表、法務部矯正署屏東監獄中央台備用藥品領用簿冊，亦僅能證明被告馮曉暉之執勤狀況，及其他各該登記事項之有無，但均無法證明被告吳伊莉有何公訴意旨所指之期約行賄犯行。

㈢再者，上開被告吳伊莉、馮曉暉與證人柯進輝之通聯紀錄，僅能證明被告吳伊莉曾與證人柯進輝，以及被告馮曉暉與證人柯進輝有通聯之情事。雖公訴意旨認依被告吳伊莉、馮曉暉2 人於104 年7 月10日、104 年7 月26日之通聯紀錄，可證明2 人於104 年7 月10日在被告馮曉暉之住所會面，以及於104 年7 月26日在屏東縣屏東市某不詳地點會面之事實，惟此已為被告2 人所否認（見105 年度偵字第1077號偵查卷卷一第153 頁、105 年度偵字第1078號偵查卷第163 頁反面、16 4頁、原審卷第1 冊第40、45頁），則被告2 人是否有於前開時、地碰面，已非無疑。且縱被告2 人確有於上開時、地會面，或係有在2 人所不爭執之鼎山茶行見面，惟此均無法證明被告吳伊莉即有期約行賄之事實，故上開通聯紀錄亦難採為不利被告吳伊莉認定之依據。此外，被告吳伊莉與證人柯進輝LINE通訊軟體內之通話紀錄，並無法證明被告馮曉暉有期約受賂之事實，已如前述，反之亦無法逕予認定被告吳伊莉有公訴意旨所指之期約行賄犯行，其理亦屬明確。

㈣被告馮曉暉於本院審理時固已自承有於104 年10月21日、23日投放香菸、茶葉予受刑人林豐德，然依被告馮曉暉所述，其投放之原因與被告吳伊莉無關，故本院亦無因被告馮曉暉有投放之事實，逕論係因被告吳伊莉教唆，被告馮曉暉始起意圖利林豐德。至於檢察官上訴書所述，均屬其意見，並無任何證據足以說服本院形成被告吳伊莉涉有教唆圖利罪名之確信。

五、綜上所述，被告吳伊莉究否確有期約行賄、教唆圖利之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告吳伊莉確有此被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告吳伊莉確有其所指之上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信起訴及追加起訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告吳伊莉此部分犯罪，本院自應為被告吳伊莉此部分無罪判決之諭知。

伍、本院上訴論斷的理由：

一、被告馮曉暉部分：

㈠原審認被告馮曉暉起訴書犯罪事實欄二㈣、㈤部分罪證明確，因而適用貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，並審酌被告馮曉暉身為監所管理人員，不思戮力從公、盡忠職守，依法盡其監督、管理受刑人之職務，竟為受刑人夾帶香菸、茶葉入監，圖利受刑人，不僅損及公務機關聲譽，亦影響監所之管理及秩序，且其於原審審理時仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，實應加以嚴懲，惟考量其並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行應非不良，且其所夾帶者為香煙及茶葉，所生危害遠不及夾帶如毒品等違禁物，另其罹有口腔頰粘膜癌，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1 紙在卷可稽（見105 年度偵字第10 77 號偵查卷卷二第27頁），身體狀況非佳等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權3 年。復就沒收部分敘明：被告馮曉暉所犯前揭之罪並無所得，自無從為沒收之諭知。另本案固有扣得被告馮曉暉所有之郵政存簿儲金簿等物，有法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可稽（見105 年度聲搜字第3 號偵查卷第145 至147 頁、160 、161 、163 頁），惟上開物品並無證據證明與本案圖利犯行有何關連，爰均不諭知沒收。原審就此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

㈡原審就被告馮曉暉起訴書犯罪事實欄二㈠至㈢部分，以不能證明被告馮曉暉此部分犯罪，且因檢察官認與起訴判決有罪部分為法律上一罪，爰不另為無罪諭知，亦屬妥適。

㈢檢察官猶執原審業已說明之事項，指摘原判決不當，被告馮曉暉對於判決有罪部分，否認犯罪，均為無理由，應予駁回。

二、被告吳伊莉部分：原審因而以不能證明被告吳伊莉犯罪，而為被告吳伊莉無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。