臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第187號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第187號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪俊龍

選任辯護人

許淑清律師

被告

蔡金樹

選任辯護人

蔡將葳律師

被告

李文和

被告

周惠檳

被告

柯金月

上列上訴人等因政府採購法等案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第17號，中華民國105 年11月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第2553號、第4274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌明（業經原審法院判處有期徒刑5 月確定）、洪俊龍分別係屏東縣琉球鄉琉球國民小學（下稱琉球國小）校長、主計；周惠檳係義益書局負責人，屬商業會計法之負責人，蔡昌明、洪俊龍均明知琉球國小並未向義益書局購買如附表所示物品，竟共同基於填製不實會計憑證以行使之犯意聯絡，由蔡昌明於民國100 年間某日，向周惠檳（犯違反商業會計法部分，業經原審法院判處有期徒刑5 月確定）索取義益書局空白之免用統一發票收據，周惠檳亦明知蔡昌明索取收據之目的係欲自行填寫金額作為核銷經費之用，且實際上並未有如附表所示收據所載之交易情形，竟仍交付如附表所示之義益書局空白收據，而由蔡昌明指示洪俊龍接續如於附表編號1 至4 所示之時間，在空白收據上自行在品名、數量、單價、總價等欄位內填載不實事項後，再黏貼於支出憑證用紙上，以申請核銷如表所示之款項，足以生損害於屏東縣政府與琉球國小核撥經費事務之正確性。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據部分，經檢察官、被告洪俊龍及其辯護人於本院審理時，均同意具有證據能力（見本院卷第121-126 頁），本院認上開證據均與待證事實具有關連性，以此作為證據，亦屬適當，應認均具有證據能力。

貳、實體上認定之理由：

甲、有罪部分（被告洪俊龍犯違反商業會計法部分）：

一、訊據上訴人即被告洪俊龍（下稱被告洪俊龍）對上開事實，已坦承不諱（見本院卷第110 頁反面、第168 頁、第180 頁反面），核與同案被告蔡昌明於調詢（偵卷第2553號卷一第及117 頁）、同案被告周惠檳於調詢（偵卷第2553號卷一第10-14 頁；第18-23 頁）供述情節相符，並有義益書局免用統一發票收據（即附表所示之義益書局免用統一發票收據）在卷可證（見偵卷第4274號卷一第265-274 頁），足認被告洪俊龍上開自白情節與事實相符，本件事證明確，被告洪俊龍犯行洵堪認定。

二、論罪：

（一）按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年台上字第3677號判參照）。本件被告洪俊龍所登載如附表編號1-4 所示之統一發票收據，均蓋有義益書局電話、住址及統一編號，並填載買受人琉球國小、交易品名、數量、單價、總價等內容，以作為義益書局與琉球國小間有買賣交易憑證，是上開收據顯屬商業會計法第15條第1 款的原始憑證無疑。而義益書局係由同案被告周惠檳設立向屏東縣政府登記的獨資事業，並有商業登記資料查詢1 紙在卷可證（警聲搜卷234 號第121 頁）。故義益書局所開立之統一發票收據，自屬商業會計法原始憑證無訛。

（二）核被告洪俊龍所為，係犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪。被告洪俊龍雖非義益書局之商業負責人，但其等與具商業負責人身分之同案被告周惠檳間，就所涉商業會計法第71條第1 款罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。公訴人認係犯刑法第216 條、第215 條及前開違反商業會計法罪之想像競合犯，亦有未合。又被告洪俊龍於附表編號1-4 所示4 次填載不實之統一發票收據，其犯罪時間係密接進行，先後各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應論以一罪。

三、原審認被告洪俊龍罪證明確，因而適用商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項但書、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告洪俊龍共同參與製作不實之統一發票加以行使，損及國家財政管理之正確性，實屬不該，惟念及非本件有主導權之人，而所共同填製不實收據之金額非鉅，且違法之動機係為獎勵學生或作為學校公積金使用，及其智識程度、家庭生活狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨認原審對被告洪俊龍部分量刑過輕，被告洪俊龍上訴意旨認原審量刑過重，均指摘原判決不當，均為無理由，應予以駁回。

四、又被告洪俊龍於案發當時係擔任琉球國小之行政工作，未有任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告全國前案查註紀錄表可按，足見素行良好，而本件被告洪俊龍違法之動機係為獎勵偏鄉學生優良事跡或作為學校公積金之用，其動機尚稱良善，又未因此而有中飽私囊之情，應屬偶發犯，信其經此科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。

乙、無罪部分（被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月被訴違反政府採購法部分）：

一、公訴意旨另以：被告李文和係獅子鄉丹路國民小學（下稱丹路國小）校長，被告蔡金樹係丹路國小總務主任。被告李文和明知被告周惠檳、柯金月夫妻2 人並非翔陞企業社負責人，依政府採購法第87條第5 項規定之投標廠商不得借用他人名義或證件投標，及同法第50條第1 項第3 款、第2 項規定之採購機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有借用他人名義或證件投標，應撤銷決標、中止契約或解除契約；復明知原住民族工作權保障法第11條第1 項前段規定之公立學校辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民廠商承包，而被告周惠檳、柯金月夫妻均非原住民，竟由被告周惠檳、柯金月共同基於借用他人名義投標及以詐術或其他非法方法影響採購結果之犯意聯絡，先由被告李文和介紹排灣族原住民陳秋花予被告周惠檳、柯金月（陳秋花所涉容許他人借牌罪嫌，經檢察官為緩起訴處分確定），被告周惠檳、柯金月2 人於97年2 月間則出資以陳秋花名義成立翔陞企業社，再借用翔陞企業社之名義在屬原住民地區之屏東縣獅子鄉優先承包公立學校丹路國小之工程，被告李文和並指定被告周惠檳、柯金月施作丹路國小100 年9 月間「100 年度改善校園安全設施－裝設安全玻璃貼膜」（工程經費6 萬4090元，下稱第一採購案）、101 年5 月間「前庭步道鋪設高壓透水磚暨籃球場地板改善工程－後續工程」（工程經費9 萬1371元，下稱第二採購案）兩項工程，並指示不知情之被告蔡金樹聯繫接洽工程事宜（蔡金樹就第一、第二採購案所涉圖利罪嫌，經檢察官另為不起訴之處分確定），而未撤銷決標、中止契約或解除契約，並均施作、驗收完畢，共同以此非法之方法使上開兩項工程標案發生不正確之結果。嗣被告蔡金樹於101 年8 月間知悉被告周惠檳、柯金月借牌投標之事後，竟仍與被告李文和、周惠檳、柯金月共同基於借用他人名義投標及以詐術或其他非法方法影響採購結果之犯意聯絡，放任被告周惠檳、柯金月借牌投標，因而使被告周惠檳、柯金月標得丹路國小101 年11月間「屏東縣丹路國小101 年度附設幼兒園改善教學環境設備採購」（工程經費11萬5000元，下稱第三採購案）採購案，並施作、驗收完畢，而共同以此非法之方法使該標案發生不正確之結果，因認被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月所為，均共犯政府採購法第87條第3 項、第5 項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月犯違反政府採購法第87條第3 項、第5 項前段之罪嫌，無非以被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月、證人陳秋花等人調查局詢問及偵查中之證言，及丹路國小總務處簽呈、估價單、概算書、預算書、結算書、購辦物品請示單、驗收紀錄、契約書等影本、商業登記資料查詢、監聽譯文等為主要論據。

四、惟訊據被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月固坦承翔陞企業社於上開時、地標得丹路國小上開第一、第二、第三採購案，惟被告李文和辯稱：丹路國小是原住民很偏遠的學校，平時很少廠商願意到原住民的學校參與標案，而丹路國小設備及採購案，因為路途遙遠，無利可圖，一般的廠商都不願意去，伊的認知周惠檳跟陳秋花成立翔陞企業社，他們當然有原住民的牌，當時是出於善意希望有原住民的人願意來標，第一、二標案是10萬元以下的採購，可由學校指定廠商，第三標案是10萬元以上，因為當初招標的方式都是公開招標的電子領標，所以總務主任蔡金樹承辦這個工作，他也不知道翔陞企業社負責人是誰，因招標過程是由翔陞企業社委託陳憲民來投標，得標後蔡金樹就開始進行施作，而施作過程、驗收都沒有看過周惠檳，而伊等辦教育的對政府採購法並不是很清楚，是調查員一直說這樣就是借牌，但是伊不知道這樣就是借牌，而且也不認為這樣就是借牌等語。被告蔡金樹及其辯護人則辯稱：被告蔡金樹涉犯的是丹路國小第三採購案，即丹路國小101 年11月間101 年度附設幼兒園改善教學環境設備採購，本件工程經費僅11萬5000元，蔡金樹雖曾於101 年8 月16日有打電話給周惠檳，而周惠檳原跟他說改善廚房設備是要用翔陞企業社去承作，但最後丹路國小改善廚房設備實際上是由盈昇教育企業社所承作的，而盈昇教育企業社雖是周惠檳於82年間獨資成立的，惟本件丹路國小第三採購案係於101 年11月1 日招標，當天是由陳憲民代表翔陞企業社去丹路國小參與投標，惟從卷內簽到簿及投標廠商授權委託書及議價紀錄中，均未見到陳秋花、周惠檳有去參與投標，且施作過程中陳秋花、周惠檳也均未到場，故並無證據足證蔡金樹知悉周惠檳、檳柯金月所成立之翔陞企業社係以陳秋花名義而參與本件標案等語。另被告周惠檳、柯金月則均辯稱：翔陞企業社是由周惠檳出資的，因為當時陳秋花說她沒有錢，伊2 人說沒有關係，由周惠檳來出資，因為陳秋花有原住民身分，大家共同合作，當時只想要幫助學校，後來有跟陳秋花講，每個月會為她支付勞健保費用，將來2 、30年後她會有勞保退休金，所以大家是這樣成立翔陞企業社的等語。

五、按修正前政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果（最高法院96年度臺上字第1818號判決意旨參照）。即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員須有施用詐術或其他非法之方法，而使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果始該當該條項之構成要件。又按政府採購法第87條第5項前段之構成要件係「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，亦即行為人須借用他人名義或證件投標始成立該項罪名。

六、經查：

（一）本件翔陞企業社所登記之負責人為陳秋花等情，此有商業登記資料查詢表（見偵2553卷二第183 頁）在卷可按。而翔陞企業社係由被告周惠檳與陳秋花共同合作所成立之商號，業據證人陳秋花於本院審理時證述在卷，並證稱：「周惠檳說因偏遠的學校需要有原住民的身分才可以做這個工作，他說要不然我們來合作，我就說好，於是就全權讓他處理」等語（見本院卷第169 頁），復證稱：當時辦理翔陞企業社登記時，是伊與周惠檳一起前往，且登記資料都是由伊填寫等語（見本院卷第170 頁反面），又證稱：伊在翔陞企業社雖沒有支薪，也沒有擔任職務，但周惠檳他們的工作內容有時會告訴伊，且每個月勞健保都由他們支付等語（見本院卷第169 頁反面）。另參諸證人陳秋花於偵訊中即證述：「問：( 是否知道借牌給他人，招標工程採購是違法？) 我想說，他有告訴我，且之後我也要用到」等語（見偵2553卷一卷第156 頁），由上開證人陳秋花之證述，益見被告周惠檳、柯金月所經營之翔陞企業社與陳秋花係屬合作關係所成立之商號，否則被告周惠檳、柯金月何以除會告知陳秋花商號所投之標案外，復按月為陳秋花支付勞、健保費用之理。故證人陳秋花於偵訊中雖證稱：翔陞企業社之牌照都是借給周惠檳夫妻使用云云（偵2553卷一卷第150 頁反面-151頁），然此乃誤解政府採購法第87條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之要件，故自難對被告周惠檳、柯金月遽以政府採購法第87條第5 項前段「借用他人名義或證件投標」之罪責相繩。又被告周惠檳、柯金月與陳秋花所共同成立翔陞企業社，雖以陳秋花名義登記，然既未有何證據足認翔陞企業社在丹路國小上開第一、二、三標案係以詐術方式標得，故自難對被告周惠檳、柯金月遽以政府採購法第87條第3 項之規定相繩。又被告周惠檳、柯金月2人既均不構成政府採購法第87條第3 項、第5 項前段之罪責，則自亦難對被告李文和、蔡金樹2 人遽以上開2 罪相繩。而公訴人亦未再提出其他證據證明被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月等4 人涉有何違反政府採購法第87條第3 項、第5 項前段之事證，作為本件論罪之依據，故檢察官此部分之舉證尚有不足。

（二）綜上所述，既未有何證據足證被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月違反政府採購法第87條第3 項、第5 項前段之罪嫌，依上開說明，自應為被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月被訴此部分，均為無罪之諭知。

七、原審以不能證明被告李文和、蔡金樹、周惠檳、柯金月違反政府採購法第87條第3 項、第5 項前段犯罪，而為其等均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

丙、另同案被告蔡昌明、鄭素真、李振芳、鄭月卿、周惠檳、柯金月另被訴違反商業會計法部分，業經原審均已判決有罪確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。