臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第316號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第316號

上訴人

即被告

鍾素英

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第2022號，中華民國106 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度毒偵字第1170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾素英前於民國100 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第445 號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行刑有期徒刑1 年確定（下稱第1 案）；再於101 年間，因施用毒品案件，經該院以101 年度審訴字第3294號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行刑有期徒刑1 年確定（下稱第2 案），前開第1 、2 案接續執行，於103 年5 月19日縮刑期滿執行完畢。

二、鍾素英前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第9621號裁定停止戒治並付保護管束，於89年12月22日釋放出所，於90年7 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1063號為不起處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1482號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分，則經該院以91年度訴字第823 號判處有期徒刑1年4 月、7 月，應執行有期徒刑1 年10月確定。鍾素英明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月31日4 、5 時許，在高雄市杉林區其男友車上，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日10時56分許，在高雄市美濃區旗山糖廠停車場，為警於鍾素英與友人李進貴乘坐之車牌號碼000-0000號自用小客車上查獲，經徵得其同意採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告鍾素英（下稱被告）就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見橋頭地檢署105 年度毒偵字第1170號卷〔下稱偵二卷〕第15頁反面；原審卷第34頁、第42頁、第44頁；本院卷第83頁反面）；又被告於105 年1 月31日12時16分許，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，其尿液確呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有該實驗室105 年3 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、高雄市政府警察局旗山分局106 年1 月13日高市警旗分偵字第10572206900 號函及其附件存卷可稽（各見高雄地檢署105年度毒偵字第5723號卷〔下稱偵一卷〕第11至12頁、原審卷第20至22頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於105 年1 月31日，復再犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、被告固主張其有供出毒品來源古政宏，惟經本院向橋頭地檢署函詢結果，被告供稱其本案之毒品來源係古政宏，僅係被告之口頭陳述，並無相關線索可供追查及偵辦，故未因此查獲古政宏，有該署106 年5 月12日橋檢俊珍105 偵5156字第34296 號函及所附職務報告存卷可按（見本院卷第73至74頁），足認被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，其仍為本件犯行且同時施用第一、二級毒品，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，並考量被告犯罪之情節、手段、自陳教育程度為國中肄業、經濟狀況勉持（見偵一卷第4 頁警詢筆錄「受詢問人」欄所示）及其坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑11月，經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨主張原判決量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。