臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第795號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第795號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度上訴字第796號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃子建

選任辯護人

陳煜昇律師（106年度上訴字第796號）

　　　　　　張景堯律師（106年度上訴字第795號，法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴緝字第38號、第39號，中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13492 號、第13493 號、第13668 號、第13899 號、第16083號、第22494 號、第22904 號、第25296 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、有罪部分（即販賣第二級毒品未遂罪、強制罪部分）

一、此部分經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃子建（下稱被告）犯違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑5 年，並諭知沒收銷燬及沒收；又犯刑法第304 條第1 項強制罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日。除了原審判決附表編號⑰，檢出甲基安非他命，檢驗前淨重「191.228 公克」，誤載為「194.228 公克」，特予更正外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除上開更正部分外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，甲基安非他命毒品尚未賣出給他人，實害尚未發生，且該罪之法定刑剛修法提高，其犯罪情節輕微，顯有情輕法重情形，應有刑法第59條規定之適用；且原審就販賣第二級毒品未遂罪及強制罪，分別量刑為有期徒刑5 年及5 月，顯不相當而有量刑過重情事云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文，經查：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查上訴意旨就原審判決販賣第二級毒品未遂部分，主張有刑法第59條規定之適用；惟毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告就此部分犯行因符合同條例第17條第2 項偵審自白減輕要件，依刑法第66條前段本文規定，可得宣告刑之範圍得減輕至二分之一；又未遂犯依刑法第25條第2 項後段規定減輕其刑，並遞減之。上訴意旨以被告持有之毒品尚未賣出給他人，實害尚未發生，且該罪之法定刑剛修法提高，其犯罪情節輕微，顯有情輕法重情形為辯，但並未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品應受較輕刑度之酌減優惠。再者，被告無視禁令於本案意圖營利取得如原審判決附表編號1 所示之甲基安非他命共26包，檢驗前純質淨重6526.38 公克，檢驗前淨重9923.285公克，檢驗後淨重9921.656公克，總重量將近10公斤，情節非輕，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情事；又考量被告未來販賣甲基安非他命將造成殘害國民身體健康及造成毒品氾濫結果，本院乃認被告該犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項之法定刑減輕其刑，及刑法第25條第2 項後段規定減輕其刑，並遞減之加以權衡，而量處有期徒刑5 年誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。依上說明，上訴意旨此部分所指自屬無據。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審審酌「被告為圖一己私利，基於營利意圖取得前述第二級毒品甲基安非他命，取得之毒品純質淨重多達6526.38 公克，所造成之潛在危害，遠較意圖營利而購入少量毒品伺機販賣之情形為高，且為逃避員警查緝，竟於深夜闖入被害人住宅，並以脅迫方式侵害被害人之自由法益，惟念被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況」等量刑因子，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，判處有期徒刑5 年，並諭知沒收銷燬及沒收；就強制罪部分，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。經核原審對被告就量刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰，符合法律授與裁量權之目的，上訴意旨就此指摘原審量刑不當，同為無理由。

㈢綜上說明，被告上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。

貳、無罪部分（即非法持有手槍、非法持有子彈、恐嚇危害安全、未指定犯人誣告部分）

一、此部分經本院審理結果，認為第一審判決以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，其認事用法均無不當，應予維持，茲就檢察官上訴於二審提出爭執部分為必要之補充者外，均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：原審認為證人柯信宇證稱曾與被告於105 年5 月15日12時至13時許，在臺南高鐵站附近見面，並對其下達指示，然被告卻於同日12時許在新竹市之旅館退房，並於16時許入住臺北市之旅館，顯見證人柯信宇上述之證詞不足採信。然證人於作證之時僅是依據本身之回憶而為陳述，對於發生之正確時間等細節本就無法精密確定，是應不得以此而認證人所述可疑；又原審認為柯信宇應無法僅憑與被告短暫見面之過程即能完美配合犯案之時間，然現今犯罪之聯繫多以網路通訊軟體為之，不僅方便迅速，且能有效躲避查緝，是無法排除雙方以其他方式聯繫之可能。又被告坦承有和共犯陳俊彥與「新世紀舞廳人員」發生互相毆打、毀損之糾紛，其本有報復之動機，而衡之一般常情，共犯陳俊彥策劃執行本件時，被告豈有置身事外之可能？是共犯陳俊彥及柯信宇證稱本件被告曾有指示或聯繫等語，應較為可採，請求撤銷改判有罪等語。

三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院100 年度台上字第4049號判決意旨參照）。

四、檢察官上訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，主要係以證人即共同被告陳俊彥、柯信宇證稱本件被告曾有指示或聯繫等語較為可採，且被告坦承案發前有和共犯陳俊彥與「新世紀舞廳」人員發生互相毆打、毀損之糾紛，其本有報復之動機為其主要論據。本院查：

㈠證人即共同被告柯信宇雖於警詢及偵查中證述：被告黃子建曾於103 年5 月15日12時至13時許，與我相約在臺南高鐵站附近停車場見面，並指示我先去租車，再於103 年5 月16日15時許，將租用車輛停放在高雄市三鳳宮前，供槍手取用等語（影偵一卷第77、104 頁）；嗣證人柯信宇於原審審理中復改稱：叮噹（即共同被告陳俊彥）說新世紀這個槍擊案如果被抓到，有事情的話就推到黃子建身上，前述槍擊案件過程，係由陳俊彥指使，與被告無關等語（原審105 年度訴緝字第38號卷第144 頁至第146 頁），證人即共同被告柯信宇前後所供不一，已非無疑。再者，從客觀事證觀之，被告黃子建於103 年5 月14日21時55分許，與吳喬同一同前往新竹晶悅精品旅館（下稱晶悅旅館）入住，並於103 年5 月15日12時許退房後，共同前往新竹高鐵站，被告搭乘14時許發車之高鐵列車前往臺北，被告並於103 年5 月15日16時6 分許，入住臺北市信義區信義路五段之思泊客旅館等情，業據證人吳喬同、鄭宛婷證述在卷（影偵七卷第88頁至第94頁），並有晶悅旅館之監視器畫面翻拍照片、思泊客旅館103 年7月11日函文暨檢附之旅客住宿登記卡在卷可佐（影偵七卷第85頁至第86頁，原審院卷第225 頁至第229 頁）。足見共同被告柯信宇於警詢及偵查中證述：被告黃子建曾於103 年5月15日「12時至13時」許，與其相約在臺南高鐵站附近停車場見面，並指示其先去租車，再於103 年5 月16日15時許，將租用車輛停放在高雄市三鳳宮前，供槍手取用一節，與客觀事證不符，證人即共同被告柯信宇此部分之證述自不能採為不利被告之認定。

㈡查本件新世紀舞廳槍擊案發過程中，先係由陳俊彥找伍宏達擔任槍手，許慧勝駕駛前往開槍之車輛，嗣因伍宏達、許慧勝拒絕，又改找綽號「阿弟仔」之人擔任槍手，復因「阿弟仔」反悔，最終由蘇柏僑（綽號「長腳」）擔任槍手，曾家毫負責駕駛車輛等情，業據證人伍宏達、許慧勝、蘇柏僑、曾家毫證述明確（調院卷第105 頁至第123 頁），足見本件新世紀舞廳槍擊案過程中主要聯繫者為陳俊彥，且主要參與前述槍擊案發生經過之蘇柏僑、曾家毫、伍宏達、許慧勝，均未證述被告黃子建有何策劃、指揮之行為，是尚無積極證據足認被告確有策劃、指揮新世紀舞廳槍擊案之犯行。

㈢至於證人即共同被告陳俊彥雖於另案中審理中稱：槍擊案發生前，我在汽車旅館以電話聯繫之人就是被告等語（調院卷第139 頁背面），惟陳俊彥就被告黃子建如何指揮交辦事項等節，均無法清楚交代始末（調院卷第139-141 頁），已有可議；更何況證人陳俊彥嗣後改稱「（你被打完之後，隔天103 年5 月10日找許慧勝、伍宏達去支援砸店，是否是因為你被打很氣憤，所以找他們去支援？）是，但是我們都沒有下車。（為何沒有下車？）我受傷，我的腳整隻不能動。（103 年5 月15日去找伍宏達，要找他開槍，是因為你被打的關係嗎？）是的，我個人的。（當時『L 哥』黃子建是否有跟你一起商量？）沒有」等語（調院卷第136 頁），證人即共同被告陳俊彥前後所供不一，且顯相矛盾，顯屬可議，自難僅憑此一欠缺補強證據之共犯陳俊彥自白，遽為被告黃子建不利之認定。

㈣檢察官上訴意旨另以：原審認為證人柯信宇應無法僅憑與被告短暫見面之過程即能完美配合犯案之時間，然現今犯罪之聯繫多以網路通訊軟體為之，不僅方便迅速，且能有效躲避查緝，是無法排除雙方以其他方式聯繫之可能一節。查檢察官並未提出本案相關通訊軟體對話記錄或通訊監察譯文為補強證據之情況下，其上訴意旨所指上情，應屬臆測之詞，自屬無據。又上訴意旨稱：被告坦承有和共犯陳俊彥與「新世紀舞廳人員」發生互相毆打、毀損之糾紛，其本有報復之動機，而衡之一般常情，共犯陳俊彥策劃執行本件時，被告豈有置身事外之可能一節。查有報復之犯罪動機，與有確切之事證證明被告確有策劃、指揮新世紀舞廳槍擊案之行為，在「無罪推定」等證據法則下，檢察官上訴意旨所指上情，亦屬臆測之詞，非可採信。

五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、退併辦部分案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理（最高法院94年度台非字第278 號判決意旨參照）。查檢察官固於本院審理中就此部分被訴事實函請併辦（106 年度偵字第11943 號），惟此部分起訴事實業經原審法院諭知無罪，經本院駁回上訴，已如前述，是本案成立犯罪部分，自與併辦部分無同一案件關係存在，應非起訴效力所及，本院自無從加以審判，爰退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。