臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第536號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第536號

上訴人

即被告

蔣林阿却

選任辯護人

陳彥勝律師

上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第925 號，中華民國107 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第120 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔣林阿却、劉俊敏均明知坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 ○地號土地為中華民國所有，並由屏東縣枋山鄉公所管理，蔣林阿却竟自民國101 年8 月15日起，將其竊佔前開國有土地上所建造座落屏東縣枋山鄉○○村○○路0段00、00、00號房屋及附近所使用之土地出租給劉俊敏，2人竟基於共同竊佔之犯意，自103年4月間起，由蔣林阿却確認使用之範圍後，由劉俊敏搭建如附件所示之草遮棚2座、樓梯、木造地板（即A、B1、B2、B3、D1、D2、E1、E2、E3、E4部分，不含於86年1月3日前即存在分別坐落於同段000、000、000等地號土地之建物部分及防空洞部分），供劉俊敏經營「好樂杯冰飲料店」使用，以此方式竊佔國有土地共計360.14平方公尺，劉俊敏並獲取經營好樂杯冰飲料店之使用利益新臺幣（下同）451萬6749元及相當於租金之不當得利1萬5531元，合計453萬2280元。嗣於104年5月15日，經枋山鄉公所與屏東縣政府人員會勘海岸線退縮情形時，始查獲上情。

二、案經枋山鄉公所訴請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告蔣林阿却矢口否認有竊佔犯行，辯稱：我僅將○○路00、00、00號房屋出租給劉俊敏，附件所示之草遮棚等物係劉俊敏所建供經營飲料店，錢是他們在賺，我並沒有所得，劉俊敏告訴我收到法院傳票時要給他看，律師費用由他付，並教我說冷飲店是我經營的，不要讓人知道「好樂杯冰飲料店」是他經營的，並要我拖延訴訟，等鄉公所換人就沒事了，待收到原審判決時，我嚇哭了，為了這件事，我吃不下飯、睡不著，遂前往榮服處找輔導員諮商，輔導員要我要把實情說出，並另找律師。我並未竊佔，僅將房屋出租，我說的都是實話等語。

二、查：

㈠被告蔣林阿却將其佔用坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000○000 ○000 ○地號由屏東縣枋山鄉公所管理之國有土地上，所建造門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路0 段00○00○00號房屋及附近所使用之土地出租給劉俊敏，劉俊敏並於103 年4 月間起，在上開土地上搭建如附件所示之草遮棚2 座、樓梯、木造地板，經營「好樂杯冰飲料店」等情，業據證人劉俊敏於本院審理時證述屬實（76、77頁），並有劉俊敏向蔣林阿却承租上開房屋之租賃契約書在卷足憑（見本院卷第41至56頁），而劉俊敏向被告蔣林阿却承租上開房屋，係經由李盡蘭之介紹，被告蔣林阿却到場確認使用之界線後，由劉俊敏搭建如附件所示之之草遮棚等物，經營「好樂杯冰飲料店」等情，亦據證人李盡蘭於本院審理時證述明確（見本院卷83至84頁背面），復有空拍圖（見他字卷第14頁、第128 頁至第130 頁）、營業人統一編號查詢結果（見他字卷第6 頁）、財政部南區國稅局103 年8 月25日南區國稅恆春工商字第1033841051號函、106 年4 月14日南區國稅審四字第1061003323號函暨附103 年至105 年之查定年度銷售額資料表、106 年10月19日南區國稅審四字第1061008586號函暨附103 年9 月至106 年9 月之查定銷售額資料表（見他字卷第109 頁至第110 頁、偵字卷第11頁至第14頁、原審卷第13頁至第14頁）等在卷足稽。而坐落屏東縣○○鄉○○段000○000 ○000 ○000 ○地號土地係屏東縣枋山鄉公所管理之國有土地，亦有土地建物查詢資料及土地複丈成果圖在卷足憑（見他字卷第7 至12頁），又上開土地上所建造門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路0 段00○00○00號之建物，均係屬實施建築管理法令之前即已完成之舊有合法房屋，亦有屏東縣政府105 年5 月13日同年6 月17日等函4 件在卷足憑（見原審卷第199 至202 頁）。另上開土地上所搭蓋草遮棚2座、樓梯、木造地板所占用之國有土地面積，經測量結果分別為57.25 、122.11、8.59、185.25平方公尺，共計373.2平方公尺等情，有屏東縣枋寮地政事務所105 年10月7 日屏枋地二字第10530663600 號函暨附105 年9 月23日土地複丈成果圖附卷可佐（見他字卷第156 頁至第157 頁），惟其中包含不屬於前開草遮棚、樓梯、木造地板之防空洞（又稱現場碉堡）1 個，業據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片附卷可佐（見原審卷第59頁至第60頁、第74頁至第75頁），且該防空洞面積經測量為13.06 平方公尺等情，亦有屏東縣枋寮地政事務所107 年2 月1 日屏枋地二字第10730066600號函暨附106 年12月27日土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第89頁至第90頁），應予扣除。是被告等占用之國有土地面積共計應為360.14平方公尺，此部分首堪認定。起訴意旨誤載被告占用之面積合計為315.95平方公尺，亦未扣除前開防空洞之面積，容有未洽，附此敘明。

㈡至被告蔣林阿却於警訊、偵查及原審均供稱：附件所示之草遮棚等物是我所建造並僱用劉墨擷在該處經營飲料店云云；證人劉墨擷於警訊及偵查中亦證稱：我自104 年3 月間開始，受僱於蔣林阿却，在上開處所經營「好樂杯冰飲料店」云云；證人李盡蘭於警訊時證稱：蔣林阿却獨資經營「好樂杯冰飲料店」，因為蔣林阿却年紀大記性不好，所以我才會推薦用劉墨擷名義登記申請（指營業登記）；嗣於原審並證稱：30幾年前就認識蔣林阿却，「好樂杯冰飲料店」是被告所經營，我去年退休了，我和被告是好友，她請我去那裡幫忙照顧客人云云。惟被告蔣林阿却於本院審理時即否認有經營「好樂杯冰飲料店」之行為，並以前詞置辯；證人劉墨擷於本院審理時亦翻異之前證述稱：我父親劉俊敏有告訴我，經我同意掛名「好樂杯冰飲料店」負責人，實際負責人是我父親劉俊敏，我父親以每月以2 萬8 千元到3 萬元之薪水僱用我幫忙經營冰飲店等語（見本院卷第80至82頁）；證人李盡蘭於本院審理時亦翻異前詞，證稱：由伊介紹劉俊敏向被告蔣林阿却承租上開房屋，並經被告蔣林阿却到場確認使用之界線後，由劉俊敏搭建如附件所示之之草遮棚等物，經營「好樂杯冰飲料店」等情，均如上所述，另證人劉俊敏於本院審理時亦供承由伊向被告蔣林阿却承租上述房屋，並由被告蔣林阿却確認使用界限後，並在上開土地上搭建如附件所示之草遮棚等物屬實，亦如上所述，則證人劉俊敏、李盡蘭、劉墨擷等3 人於本院審理時經隔離訊問所為之上述證述，就關於劉俊敏向被告蔣林阿却承租上述房屋，並由劉俊敏於上開土地上搭建如附件所示之草遮棚及經營「好樂杯冰飲料店」，並由劉墨擷登記為該冰飲店之負責人等證述，均相符合，自為可信。再參酌被告蔣林阿却既已將上述房屋及其使用之土地出租給劉俊敏，當無法再於上述地點經營商業行為之可能；又證人劉俊敏與劉墨擷係父子關係，有全戶戶籍資料查詢結果在卷足憑（見他字卷第114 頁），而「好樂杯冰飲料店」於103 年8 月7 日即以劉墨擷登記為負責人，在上址獨資經營等情，有營業人統一編號查詢結果1 張足佐，惟依證人劉墨擷上述證述，其於104 年間，始受僱於其父即證人劉俊敏，此益足證明劉俊敏為「好樂杯冰飲料店」之實際經營者，先以其子劉墨擷名義登記為負責人後，始僱用劉墨擷在場經營，倘「好樂杯冰飲料店」為被告蔣林阿却所經營，被告蔣林阿却生有1 子蔣東生，有其戶籍資料查詢結果足憑（見原審卷168 頁），被告逕可以其本人或以其子蔣東生名義登記即可，當無以他人名義登記負責人之理，且案發後被告委託律師之費用均由劉俊敏支付，亦據劉俊敏於本院審理時證述屬實（見本院卷第76頁背面），倘該冰飲店為被告所經營，劉俊敏當無於案發後為被告支付律師費用之必要。準此，足認被告蔣林阿却於本審理理時所供「好樂杯冰飲料店」非其所經營，是劉俊敏所經營等語，及證人李盡蘭、劉墨擷2 人於本院證述「好樂杯冰飲料店」是劉俊敏所經營等情，為屬可採；被告蔣林阿却及李盡蘭、劉墨擷等人於警訊、偵查及原審上述證述「好樂杯冰飲料店」由被告所經營云云，與事實不符，均無足取。

㈢被告雖於原審辯稱其長年居住該處，如今追訴權時效已完成，亦經不起訴處分，所搭蓋之草遮棚2 座、樓梯、木造地板等物，僅係使用方法之變更云云，並提出臺灣屏東地方檢察署檢察官85年度偵字第4284號、第5982號不起訴處分書、讓渡書為證（見他字卷第74頁至第80頁）。惟查：

⒈按竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續。此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，始屬占有狀態之繼續。於中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算。例如實務上認為在時效已完成而竊佔狀態繼續中之土地上，依原竊佔面積進行建築物之修繕、改建、拆除後重建等過程，僅為使用方法之變更，其追訴權時效之起效仍應自最初占有使用之時起算，不另成立竊佔罪。惟行為人就竊佔中時效已完成之他人所有不動產，所為之拆除土地上全部舊有定著物後重新建造之占有行為，前後占有狀態之時、空是否連續一致，應參酌行為人重新建造之使用目的、手段方法及有無終結原有竊佔狀態而再次占有之意思綜合考量。倘若行為人拆除土地上全部舊有定著物後所為之重新建造行為，並非基於延續原有竊佔使用目的之意思，而另有不同之使用目的，縱使前後時間上相隔甚短，空間上有部分重疊，仍應認為行為人之重新建造行為同時有終結原先竊佔狀態之意思，時間上已中斷，空間上亦有不同，自不能視為原先占有狀態之繼續，亦無庸逐一切割該部分重疊之範圍為何，而應整體認為均屬再次竊佔之行為，重新起算追訴權時效。

⒉被告雖辯稱其已占有所搭蓋之草遮棚2 座、樓梯、木造地板等物之同一土地範圍多年，並經檢察官以時效已完成為由而為不起訴處分，本件僅係使用方法之變更云云。惟依被告於107 年4 月17日向屏東縣枋山鄉民代表會所提出之陳情書記載：被告及其家人均「住在該地，從事畜牧養羊、種植果樹、椰子維生」、「這幾年來因所種之果樹、椰子樹及羊圈工作物經過颱風之侵襲均遭毀敗，陳情人也已年歲大了（今年69歲了）不能在從事種植及養羊等粗重工作，又因搭上了恆春半島之觀光熱潮，遂興起了開設飲料店的想法」等情可知（見原法院卷第148 頁正面至第149 頁正面），被告原先占有前開國有土地之使用目的係自住，並從事農事畜牧，惟被告將上述房屋及所使用之土地出租給劉俊敏，並由劉俊敏於103 年9 月間，改為搭建草遮棚2 座、樓梯、木造地板，作為「好樂杯冰飲料店」經營使用等情，業如前述，並有營業人統一編號查詢結果資料在卷可佐（見他字卷第6 頁），且參以被告除竊佔國有土地上之戶籍地址外，另於80年間起即有屏東縣○○鄉○○路00號之居所，有戶籍登記簿、刑事委任狀附卷可佐（見他字卷第151 頁、原審卷第15頁），可見被告並無在該處自住之需求，況搭建草遮棚、樓梯、木造地板係供販售飲料使用，亦與自住之需求無關，是被告前後占有土地之使用目的一為自住，一為營業，兩者顯然不同。又搭建前開草遮棚、樓梯、木造地板等物，衡情勢必要先剷除原先農牧殘留之地上物，待土地淨空後，方能施做搭建工程，故原先竊佔狀態之時間上應有所中斷，且被告及證人李盡蘭雖於原審均供稱被告一直都有住在本件國有土地上云云（見原審卷第184 頁正面、第191 頁），惟依屏東縣○○鄉○○路○段00號（包含同路段00號建物）之用電資料及電費明細表可知（見原審卷第167頁正面，第191頁反面），被告於101年7月至102年7月間之實用度數均為0，甚至自103年2月27日起申請暫停全部用電，遲至104年5月19日始辦理復電等情，有臺灣電力股份有限公司屏東區營業處107年5月24日屏東字第1071354024號函暨附用電資料及電費明細表各1份附卷可佐（見原審卷第165頁、第167頁），由此可見被告一度另居他處，被告及證人李盡蘭於原審所稱被告有居住在該00號建物內云云，核與卷內證據不符，不足採信，被告占有之繼續狀態在時間上確曾一度中斷。又依被告於原審審理中所提之86年間至99年間之空照圖10張可知（見原審卷第203頁至第212頁），附件所示搭蓋前開草遮棚、樓梯、木造地板等物之範圍內，均有部分裸露之地面及綠色植物，至104年6月19日之空照圖（見原審卷第213頁），才出現明顯ㄇ字型之定著物取代原有之裸露地面及綠色植物，是竊佔狀態之空間上亦有所改變及增加。縱使被告及證人李盡蘭於原審均陳稱被告曾在該土地上種植過果樹、椰子等物，而與被告搭建前開草遮棚、樓梯、木造地板等物之範圍或許有部分重疊之處，但考量所為搭建前開草遮棚、樓梯、木造地板等物之使用目的不同，時間上有所中斷，空間上亦有所改變及增加，則被告原先在本件國有土地上從事農牧，爾後改為搭建草遮棚、樓梯、木造地板並出租作為營業使用，並非僅係單純使用方法之變更，揆諸前揭說明，不能視為原先竊佔狀態之繼續，而屬重新竊佔之行為。故被告辯稱本件係屬使用方法之變更云云，尚無可採。

㈣被告蔣林阿却將其佔用上述土地所建造之上述房屋出租給劉俊敏，並帶同劉俊敏確認其使用之土地範圍後，由劉俊敏搭建如附件所示之草遮棚2 座、樓梯、木造地板（即A 、B1、B2、B3、D1、D2、E1、E2、E3、E4部分，不含於86年1 月3日前即存在分別坐落於同段000、000、000等地號土地之建物部分及防空洞部分），由劉俊敏經營「好樂杯冰飲料店」等情，如上所述，證人劉俊敏於本院審理時證稱：「他有跟我講說民國50幾年就住在這邊了，85年時有不起訴處分，所以我就認定那個地方就是他的，而且那些芒果樹整理的很乾淨，還有羊圈也在那裡，就在現在的空地那裡，那有一個舊房子，我要使用所以就拆了，所以就認定我的範圍就在那邊。」（見本院卷第76頁背面），而被告蔣林阿却涉嫌竊佔上述土地，經檢察官為不起訴處分，亦有臺灣屏東地方檢察署檢察官85年偵字第4282、5982號不起訴處分書在卷足憑（見他字卷第74至78頁），足認劉俊敏向被告蔣林阿却承租上述房屋及使用上述土地搭建如附件所示之草遮棚等物，應該知悉被告蔣林阿却並無上述土地之所有權，而僅係佔用上述土地，應可確信。是劉俊敏明知被告蔣林阿却並非土地所有權人，竟向被告承租上述房屋，並在上述土地上搭建如附件所示之草遮棚等物，自屬與被告蔣林阿却有共同竊佔上述土地之犯意聯絡及行為分擔，亦可確定。

㈤綜上所述，被告所為本件竊佔犯行，事證已臻明確，堪以認定。

三、核被告蔣林阿却所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。公訴意旨雖認被告竊佔國有土地之面積為315.95平方公尺，惟本院認應為360.14平方公尺，業如前述，因被告所為之竊佔行為均屬同一，基於審判不可分原則，對於未經起訴其餘竊佔面積事實，應一併審判，而為起訴犯罪事實之一部擴張，附此敘明。被告蔣林阿却與劉俊敏間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告蔣林阿却與劉俊敏間，就上述竊佔犯行有犯意聯絡及行為分擔，如上所述，原判決未認定劉俊敏係共同正犯，尚有未洽。㈡、「好樂杯冰飲料店」係劉俊敏所經營，如上所述，且該營業所得被告蔣林阿却並未收取分文，而由劉俊敏取得，及該竊佔面積相當於租金之不當得利，亦業經劉俊敏繳付完畢，業據劉俊敏於本院證述明確（見本院卷第80頁），原判決諭知沒收被告上述之所得及利益，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告自103 年4 月起迄今尚以搭建草遮棚、樓梯、木造地板等物之方式，竊佔如附件所示之國有土地共計360.14平方公尺，事後經國有土地管理人即屏東縣枋山鄉公所巡視現場時，甚至發現有海岸線退縮之情形，有屏東縣枋山鄉公所106 年4 月18日山鄉公字第10630373500 號函附卷可佐（見原審卷第49頁），被告所為甚有不該。又被告自59年間起，在本件國有土地上建有房屋居住，因已逾追訴權時效而經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，本可在該處安居終老，其竟不肯知足，明知其未合法登記取得所有權，且另有屏東縣○○鄉○○路00號居處，而無居住該處之必要，不僅無意返還國有土地，甚至為謀取一己之私利，利用佔據國有土地之便，轉而擴大竊佔範圍租由劉俊敏經營好樂杯冰飲料店使用，且在查獲後始終否認，前於106 年8 月9 日經原法院以105 年度訴字第556 號民事判決認為被告應拆除地上物返還國有土地，並給付1 萬8927元相當於租金之不當得利，有該判決書附卷可佐（見原審卷第52頁至第57頁），迄今原審審理時仍未返還而由劉俊敏持續營業中，業據被告於原審審理中供承甚明（見原審卷第191頁反面），顯然無意改變，由此可見犯後態度不佳，未見悔意。惟念被告僅出租上述房屋及使用之土地，並未實際經營「好樂杯冰飲料店」，且前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，素行良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法沒收章業經修正公布，於105 年7 月1 日生效施行，而修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。按供犯罪所用之物之沒收，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，基於個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院104 年度台上字第3241、3937號判決意旨參照）。

㈡查：未扣案如附件所示之草遮棚2 座、樓梯、木造地板（即A 、B1、B2、B3、D1、D2、E1、E2、E3、E4部分，不含於86年1月3日前即存在分別坐落於同段000、000、000等地號土地之建物部分及防空洞部分），係劉俊敏經營「好樂杯冰飲料店」所搭建，為供本件竊佔犯罪所用之物，如上所述，為共犯劉俊敏所有，雖未扣案，依據修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告蔣林阿却僅出租上述房屋及所佔用之土地給劉俊敏，「好樂杯冰飲料店」實際之經營及收益者係劉俊敏，被告蔣林阿却並無所得，及相當於租金之不當得利金額，亦由劉俊敏繳付，被告蔣林阿却並無所得，依據上述說明，此部分不另為沒收之諭知。

六、另劉俊敏涉犯共同竊佔部分，未經起訴，應由檢察官另行偵查，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第2 項、第41條第1項、、104 年12月30日公布之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。