最高法院一○四年度台上字第三二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二四一號

上訴人

陳麒友

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

王志超律師

選任辯護人

郭曉丰律師

上訴人

李金益

　　　　　　涂秀陵

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一九五一號，起訴案號：台灣新北〈前板橋〉地方法院檢察署一０一年度偵字第一六三五八、一八一五九、一九三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於陳麒友有罪部分、李金益部分及涂秀陵共同販賣第三級毒品＜既遂＞部分）

一、原判決認定上訴人李金益有原判決附表（下稱附表）一編號1至7、9所示之販賣第三級毒品愷他命予朱冠樺8次之犯行、附表一編號8、10 所示與上訴人陳麒友共同販賣愷他命予朱冠樺2 次之犯行，附表一編號11所示與上訴人涂秀陵共同販賣愷他命予朱冠樺1 次之犯行，附表一編號12所示與陳麒友、涂秀陵（涂秀陵此部分之上訴因不合法律上之程式而駁回，詳後述）共同販賣愷他命予朱冠樺未遂1 次之犯行，陳麒友並有附表一編號9、11 所示之幫助販賣愷他命之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於李金益附表一編號9、11、12 所示部分之科刑判決，關於陳麒友附表一編號12所示部分之科刑判決及附表一編號9、11 所示部分之無罪判決，關於涂秀陵附表一編號11所示部分之科刑判決，改判論處李金益如附表二編號9所示之販賣第三級毒品（既遂）罪1罪、附表二編號11所示之共同販賣第三級毒品（既遂）罪1 罪、附表二編號12所示共同販賣第三級毒品未遂罪1 罪之罪刑，陳麒友如附表二編號9、11 所示之幫助販賣第三級毒品（既遂）罪2罪、附表二編號12所示之共同販賣第三級毒品未遂罪1罪之罪刑，涂秀陵如附表二編號11所示之共同販賣第三級毒品（既遂）罪1 罪之罪刑；並維持第一審論處李金益如附表二編號1至7所示之販賣第三級毒品（既遂）罪7 罪、附表二編號8、10所示之共同販賣第三級毒品（既遂）罪2罪罪刑，陳麒友如附表二編號8、10 所示之共同販賣第三級毒品（既遂）罪2 罪罪刑之判決，駁回檢察官及李金益、陳麒友對各該部分在第二審之上訴。復就李金益、陳麒友上開撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，各定應執行刑依序為有期徒刑9年6月、7年4月。固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問。原判決以李金益於民國101年7月21日警詢（見101 年度偵字第19364號卷＜下稱偵字第19364號卷＞第12頁反面）及同日偵查期間法官為羈押前訊問（見101 年度聲羈＜原判決誤載為偵聲＞字第429號卷第6頁反面）時，均否認其本案犯行有從中賺取差價以營利之意圖，辯稱：僅係原價轉讓云云等為由，認李金益就販賣毒品構成要件中意圖營利一節，未於偵查期間坦承，縱其嗣於原審對附表一編號1 至12所示之販賣愷他命犯行皆為認罪之供述，仍均無上開規定之適用（見原判決第25頁正、反面，理由壹、三、㈦）。然卷查李金益於101年7月21日檢察官偵訊時，曾供稱：「（＜提示卷證並告以移送要旨＞是否承認於101 年5月28日至6月21日之共12次販賣第三級毒品之犯行＜即指附表一編號1 至12所示之犯行＞？）我全部都承認。」（見101 年度偵字第18159號卷第8頁）；嗣於101年9月18日偵查期間，法官為延長羈押前訊問時，又供稱：「（是否承認有本件販賣第三級毒品給朱冠樺之犯行？）是。」（見101年度偵聲字第390號卷第13頁反面）。李金益此等對全部犯罪事實表示承認之供述，原審未予斟酌、說明，即謂其未曾於偵查中坦承，而認無上開條項減輕規定之適用，尚有可議。

㈡、幫助犯之行為次數，係以幫助犯之幫助行為為計算標準，經本院著有18年上字第297 號判例可參。原判決事實欄一之㈢認定：陳麒友於附表一編號8所示之交易時間（101 年6月15日16時19分許後不久）、地點，經李金益聯繫、告知，並與李金益共同販賣愷他命予朱冠樺後，已知悉李金益係將李金益所有之愷他命藏放於陳麒友經營之和欣時尚會館地下室鞋櫃中女用靴子內，並以和欣時尚會館作為交易地點之方式，販賣愷他命予朱冠華，竟仍基於幫助販賣愷他命之犯意，同意李金益使用上開處所作為其置放愷他命之地點，以幫助李金益便利其販賣毒品，嗣李金益因陳麒友之幫助行為，因而得以於附表一編號9、11 所示之交易時間，再次單獨（附表一編號9 ）、或與涂秀陵共同（附表一編號11）販賣愷他命予朱冠華2 次等情。並於理由載稱：陳麒友為和欣時尚會館之負責人及唯一股東，該會館地下室亦係其所承租，對於該會館有絕對之支配管領權利，是其於101年6月15日知悉李金益將愷他命置放於和欣時尚會館地下室鞋櫃之女用靴子內，以利用該會館作為交易毒品之場所時，原得立即要求李金益將該等毒品搬移出和欣時尚會館，然陳麒友捨此不為，明知李金益利用該會館地下室鞋櫃放置愷他命以供交易之用，仍提供上開處所由李金益利用，則陳麒友幫助李金益（附表一編號 9）、李金益及涂秀陵（附表一編號11）販賣愷他命之犯行，亦堪認定等語（見原判決第21至22頁，理由壹、二、㈡）。因認陳麒友有附表一編號9、11 所示之幫助販賣第三級毒品犯行，並應分論併罰。然原判決既認陳麒友未要求李金益移走愷他命之行為，係同意提供場所之幫助行為，則陳麒友之幫助行為究竟係一個同意提供行為，抑或是根據李金益其後所為販賣愷他命犯行之次數，而有二次以上可分之同意行為？若為前者，陳麒友之一個同意幫助行為，如何能因正犯李金益所為販賣愷他命之犯罪行為有數次，即依分論併罰之例，論處陳麒友數個幫助販賣第三級毒品罪刑？以上疑義，均攸關相關事實之認定及法律之適用，於陳麒友之利益難謂無重大關係，原審於事實未為明白之認定，亦未於理由為必要之說明，遽對陳麒友論處幫助販賣第三級毒品罪二個罪刑，亦有違誤。

㈢、按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，且所補強者，非以事實之全部為必要，但亦必須與被告或共犯之相關供述，具有相當程度之關聯性，而因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決事實欄一之㈤即附表一編號12認定：朱冠樺於附表一編號12所示時間（101年6月21日20時26分許）以電話與李金益聯繫，並與李金益約妥毒品交易事宜，惟因李金益當時人在外地，李金益將此毒品交易事宜通知陳麒友，然陳麒友因故須暫離開和欣時尚會館，乃將此事告知涂秀陵，李金益、陳麒友、涂秀陵三人即基於販賣愷他命之犯意聯絡，由陳麒友指示涂秀陵待朱冠樺到達後，至和欣時尚會館地下室鞋櫃女用靴子內，取出愷他命與朱冠樺進行交易並向朱冠樺收取價金，嗣即由涂秀陵與抵達和欣時尚會館之朱冠樺接洽，於涂秀陵欲至地下室鞋櫃拿取愷他命之際，為埋伏警員當場查獲等情。因認陳麒友對此次販賣第三級毒品未遂犯行，與李金益、涂秀陵有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。係以涂秀陵於第一審所為：該次是朱冠樺以電話跟老闆陳麒友講要拿1 小包，於是陳麒友要出門時有交代伊，朱冠樺來時到地下室鞋櫃女用靴子內拿1 小包愷他命給他等語之證詞為主要基礎，並以陳麒友當時對李金益將扣案之愷他命藏於地下室鞋櫃內一節係有所知悉等情，資為補強，因認涂秀陵證稱該次係經陳麒友指示交付愷他命予朱冠樺一節，應與事實相符，而可採信（見原判決第17 至18頁，理由壹、二、㈠之9）。然依卷內資料，涂秀陵上開不利於陳麒友之證詞，業經該次毒品交易立於賣方主導地位之李金益所否認（見偵字第19364號第8頁、原審卷第175 頁反面），原判決就李金益此部分有利於陳麒友之陳述，未說明不足採取之理由，已屬理由欠備。又依原判決附表一編號11部分所認定之事實，涂秀陵前於101年6月20日，受李金益指示代為與朱冠樺交易愷他命時，即不經由陳麒友，而得自持鑰匙至和欣會館地下室李金益藏放愷他命之鞋櫃取物。且原判決復認定陳麒友於附表一編號8所示之101 年6月15日16時19分許後不久，即已知悉李金益將愷他命藏放於上開地下室鞋櫃中女用靴子內，而未要求李金益將愷他命移走或收回鞋櫃。則陳麒友是否知曉李金益於101年6月21日有將扣案愷他命藏於上開鞋櫃內，與涂秀陵所述21日當日係陳麒友要其交付愷他命予朱冠樺之片面證言，有何種相當程度之關聯性，尚非顯而易見；原判決未予詳察究明，逕以之作為涂秀陵相關證言之補強證據，而為此部分不利於陳麒友之論斷，亦與證據法則有違。

㈣、為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近一致之見解。本院70年台上字第1186號⑵等判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決依本院前見解，逕以共同正犯所得之財物應連帶沒收，而對附表一編號8、10、11 所示之李金益與陳麒友共同或李金益與涂秀陵共同販賣第三級毒品犯行之所得財物，均為連帶沒收及連帶以財產抵償之論述，並分別為維持第一審諭知連帶沒收及連帶以財產抵償之判決，或改判仍為連帶沒收、連帶以財產抵償之諭知（見附表二編號 8、10、11），於法即有違誤。又幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，對於正犯所有供犯罪所用之物，自不適用責任共同之原則，亦為沒收之諭知，更遑論上述之正犯犯罪所得之物。原判決認定陳麒友係李金益或李金益與涂秀陵所為附表一編號9、11 所示販賣第三級毒品犯行之幫助犯，且認定扣案之手機2 支均為李金益所有，販賣所得之金錢亦係正犯取得，卻於附表二編號 9、11所示之陳麒友幫助販賣第三級毒品罪項下，均一併諭知沒收、連帶沒收及連帶以其財產抵償之（見附表二編號 9、11），亦非適法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳麒友有罪部分、李金益部分及涂秀陵共同販賣第三級毒品（既遂）部分（即附表二編號11所示之涂秀陵部分），均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即涂秀陵共同販賣第三級毒品未遂部分）

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為涂秀陵有附表一編號12所示之與李金益、陳麒友共同販賣愷他命予朱冠樺未遂之犯行甚為明確，因而撤銷第一審關於涂秀陵如附表二編號12所示部分之科刑判決，改判仍論涂秀陵以如附表二編號12所示之共同販賣第三級毒品未遂罪1 罪，於依未遂犯、偵審中自白及刑法第59條規定遞減其刑後，處有期徒刑1 年，並為相關從刑之宣告。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決雖於理由欄說明涂秀陵前經台灣新北地方法院以101年度矚訴字第5號判決處有期徒刑4 月，並已易科罰金執行完畢，然未於事實欄記載前開事實，有判決理由矛盾之違法。㈡原判決以涂秀陵關於附表一編號12之共同販賣第三級毒品未遂部分，與既遂之情節相仿，有情輕法重而情堪憫恕之情形，業經於理由欄壹、三、㈦說明綦詳，第一審未斟酌此情而未依刑法第59條酌減其刑，乃予撤銷改判，惟查原判決理由欄壹、三、㈦並非說明依刑法第59條酌減其刑之理由，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決未說明適用刑法第57條各該科刑輕重標準之具體情形，無從據以論斷量刑是否妥適，有判決理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。刑事訴訟法第308 條定有明文。即刑事有罪判決所應記載之事實，係指賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項等，均無須在「犯罪事實」欄中記載。原判決理由欄記載涂秀陵前因妨害風化案件，經台灣新北地方法院 101年度矚訴字第5號判決處有期徒刑4月，並經執行完畢，係在說明涂秀陵不符合刑法第74條第1 項所定緩刑之要件（見原判決第30頁，理由壹、六），此與涂秀陵經認定之本件犯罪事實顯屬無關，原判決未於事實欄記載涂秀陵此項前科紀錄，於法並無不合。上訴意旨㈠顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照），此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。本件綜觀原判決第25至28頁，理由壹、三、㈦、㈧及五、㈠之全部文義，該理由壹、五、㈠第5 行所載：「業經本院理由壹、三、㈦說明綦詳」等語，其中之「㈦」顯然係「㈧」之誤載，因不影響原審對涂秀陵上開部分為判決之本旨，尚與違背法令之情形有間，仍不得據以提起第三審上訴。

㈢、刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就附表一編號12涂秀陵上開販賣未遂犯行，已依刑法第57條規定，以涂秀陵該等犯行之責任為基礎，具體審酌其為圖不法利益，竟以販賣愷他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，且依其智識程度，對於法律禁止販賣毒品以避免助長流通，應知之甚詳，仍為該犯行，併考量涂秀陵共同欲販賣之數量，且涂秀陵於原審坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如前述之刑，並無逾越法律所規定之範圍，濫用裁量權限之違法情形，亦無理由不備之違法可言，核屬事實審法院職權裁量之適法行使。上訴意旨㈢亦非第三審上訴之合法理由。

四、涂秀陵上訴意旨以上情指摘原判決關於上開部分違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其關於該部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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