資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1067號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1067號
- 上訴人
- 即被告
- 李峰賢
- 選任辯護人
- 吳春生律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第351 號，中華民國107 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3235號、107 年度偵字第3543號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於如附表編號④至⑤「應沒收之物」欄所示沒收部分，撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、金屬槍管及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2款、第2 項所列管之槍砲、彈藥及槍枝主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於民國106 年10月17日下午2 時許，在高雄市仁武交流道旁某處，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「香港仔」之成年人購得可發射子彈具殺傷力如附表編號①、②所示之改造手槍2 支、如編號③所示之槍管1 支及具殺傷力如附表編號④至⑥所示子彈59顆，而自斯時起非法持有之。嗣經警於107 年2 月2 日下午8 時59分許，在位於高雄市○○區○○路0 段000 號之花鄉汽車旅館206 號房，及於同年2 月3 日下午1 時45分許，在高雄市○○區○○○路00號1305號房，執行搜索時扣得如附表編號①至⑱所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局及法務部調查局南部機動工作站報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定甚明。
二、本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第50-53 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開規定，認該等陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人林彥彬、劉智瑋於警詢時；證人董德華、劉政哲、謝聖豪於警詢及偵查時證述之情節相符，並有董德華與被告微信對話翻拍照片1 張、高雄市政府警察局鼓山分局偵查隊謝聖豪、劉智瑋指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認手槍照片4 張、背包照片1 張、謝聖豪與被告微信聯絡資訊、對話翻拍照片2 張、中國信託存摺交易明細表影本、逕行搜索職務報告、107 年2 月2 日、2 月3 日高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、扣案物品照片29張、搜索照片10張、自願受搜索同意書及高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份、照片20張、刑案勘察報告、勘察照片15張等件在卷可稽，且有如附表編號①至⑦所示之改造手槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、金屬槍管、非制式子彈59顆及槍盒扣案可佐。
二、
㈠又上開扣案改造手槍及非制式子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，其鑑定結果認：如附表編號①所示槍枝管制編號0000000000號槍枝1 支，認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PK 380型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，如附表編號②所示槍枝管制編號0000000000號槍枝1 支，含2 個彈匣，認係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI 925型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，該兩支改造手槍擊發功能均正常，可供擊發適用子彈使用，皆認具殺傷力；如附表編號③所示槍管1 支，認係土造金屬槍管，屬於內政部86年11月24日台（86) 內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件；如附表編號④所示24顆子彈，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認如附表編號④所示24顆均具殺傷力；如附表編號⑤所示30顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認如附表編號⑤所示10顆子彈均具殺傷力；如附表編號⑥所示5 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認如附表編號⑥所示5 顆子彈均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月29日刑鑑字第1070021101號、5 月31日刑鑑字第1070043909號、7 月5 日刑鑑字第1070066012號鑑定書及內政部107 年6 月21日內授警字第1070871895號函附卷足憑。
㈡迄本院審理時，本院復將未經送鑑定之子彈14顆、20顆，共34顆送請鑑定，經試射均可擊發而具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局107 年10月19日刑鑑字第1070094208號函附卷可稽。綜析上情，可見被告所持有之上開槍、彈，皆具有殺傷力，且所持有之槍管，亦屬主要組成零件，被告任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪及第13條第4 項持有槍枝主要組成零件罪。被告同時持有2 支改造槍枝，及同時持有59顆子彈，均僅分別論以一罪；被告以一持有行為，同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法持有具殺傷力子彈罪及非法持有槍枝主要組成零件罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另公訴意旨固認被告於101 年間因施用毒品、違反森林法等案件，經法院裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於103 年6 月2 日執行完畢，於5年內再犯本案，為累犯，然被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第1715號判決判處有期徒刑2 年8 月，嗣經最高法院以98年度臺上字第3492號判決駁回上訴確定，於100 年8 月16日假釋付保護管束，於101 年4 月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第198-203 頁），則被告係於執行完畢5年後之106 年10月17日至107 年2 月2 日止再犯本案，自無累犯之適用，公訴意旨認被告構成累犯，尚有未洽。
四、部分撤銷之理由：
㈠原判決就原判決附表編號④至⑤「應沒收之物」欄所示之物，認係違禁物而予諭知沒收，固非無見。惟上開扣案子彈經本院送請鑑定經試射已全部不復存在，有上開函示在卷可稽，既全部經試射而不存在，即無諭知沒收之必要。原判決就此部分諭知沒收，即有未洽。
㈡被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上揭可議之處，此部分仍屬無可維持，應由本院就此部分予以諭知撤銷。
五、上訴駁回部分：
㈠原審認罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項之規定，並審酌邇來臺灣地區槍枝爆裂物氾濫、不法之徒每擁槍自重，輕則用以恐嚇勒索，欺壓善良，重則持之搶劫殺人，致使一般民眾聞槍色變，是非法持有槍枝、彈藥及槍枝主要組成零件，即已足以破壞社會秩序，是持有槍、彈及槍枝主要組成零件為法所禁，被告以身試法而非法持有附表編號①至⑥所示槍彈與槍枝主要組成零件，所為實不足取；兼衡以被告前有槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行並非良好，如今又犯本案，且本案所持有改造槍枝2 支、槍管1 支、子彈高達59顆，數量非微。惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，態度良好，犯後尚知悔悟，兼衡其為大學肄業、已婚、育有兩名未成年子女、患有僵直性脊椎炎，入監前係與配偶共同經營高雄市政府四維行政中心之自助餐廳長達6 年、並擔任屏東市信義國小家長會家長代表，有高雄市政府員工消費合作社公用部美食街經營契約書及屏東市信義國小家長會家長代表當選證書存卷可參，暨本案犯罪之動機、目的、手段等其他一切情狀，量處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1 日之標準。
㈡並說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；再物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，自毋庸宣告沒收。查扣案如附表編號①至③「應沒收之物」欄所示具殺傷力之改造手槍2 支、槍管1 支，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，隨同於被告所犯上揭事實欄所示之罪宣告沒收。又扣案如附表編號⑦所示槍盒1 個，據被告供陳：係用以置放如附表編號②所示改造手槍之用，係供本案犯罪所用等語（見警卷第8 頁、原審卷第126 頁），依刑法第38條第2 項規定，隨同於被告所犯上揭事實欄所示之罪宣告沒收。至其餘扣案如附表編號⑥、⑧至⑱所示之物，與案情並無直接關連，無沒收之必要，均不宣告沒收。
㈢復另說明：公訴意旨略以被告除持有前揭非制式子彈59顆外，尚持有如附表編號⑧所示非制式子彈1 顆，因認被告此部分所為，亦涉犯同條例第12條第4 項非法持有具殺傷力子彈罪云云。惟查該扣案非制式子彈1 顆，經送內政部刑事警察局鑑定結果，認雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等語，此有刑事警察局鑑定報告附卷可參（見警卷第136-137頁），則附表編號⑧所示非制式子彈1 顆，自非屬同條例所列管之違禁物，公訴意旨認此部分亦涉犯非法持有具殺傷力子彈罪嫌云云，尚屬無據。此部分核屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開有罪部分核屬具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣
⒈經核此部分並無不合，量刑亦屬妥當，所為不另為無罪之諭知亦無不妥，應予維持。
⒉被告上訴意旨以伊有因自首而供出上手因而查獲等情，依法應予減刑云云。惟證人即查獲本件之警員乙○○於本院審理時結證稱：我們追捕前一天，檢舉人A1提供情資說被告隨身攜帶槍彈及爆裂物，且在高雄屏東兩地一直跑；A1又提供被告落腳的地點，我們一路跟蹤到高雄市大寮區光明路花鄉汽車旅館，而查獲被告並取獲2 把槍及4 顆子彈；抓到被告帶回分局後，問被告才說當時住於中華三路15號御宿汽車旅館，並不是被告主動講的，該處又查獲子彈15顆；在大寮區光明路花鄉汽車旅館查獲被告時，就已經知道要帶被告去搜索第二個地點中華三路15號御宿汽車旅館了等語。是依證言上開所述，顯知搜捕查獲被告之前，警方已據線報得知被告持有大批搶彈及其藏身去處等節。被告所為自不符合自首之要件，亦難適用同條例第18條第1 項所指因自首並報繳全部槍彈或據實供述槍彈來源及去向，因而查獲之規定而減輕其刑。被告以原審未適用上開規定減輕其刑為由，指摘原判決量刑過重，提起上訴，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者， 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰 金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者， 處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金 。 附表 ┌──┬─────────┬──┬──────────────┬──────────────┬──────────────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量│鑑定結果 │與本案之關聯性及應否沒收之說│ 應沒收之物 │ │ │ │ │ │明 │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ① │改造手槍（含彈匣1 │1 支│送鑑手槍1 支（槍枝管制編號 │為被告所有之違禁物，應依刑法│可發射子彈具有殺傷力之改造手│ │ │個，槍枝管制編號：│ │0000000000），認係改造手槍，│第38條第1 項規定，隨同被告所│槍壹支（含彈匣1 個，槍枝管制│ │ │0000000000號） │ │由仿WALTHER 廠PK 380型半自動│犯上揭事實欄所示之罪宣告沒收│編號：0000000000號）。 │ │ │ │ │手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│。 │ │ │ │ │ │槍管而成，擊發功能正常，可供│ │ │ │ │ │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ② │改造手槍（含彈匣2 │1 支│送鑑槍枝1 支（槍枝管制編號 │為被告所有之違禁物，應依刑法│可發射子彈具有殺傷力之改造手│ │ │個，槍枝管制編號 │ │0000000000），認係改造手槍，│第38條第1 項規定，隨同被告所│槍壹支（含彈匣2 個，槍管制編│ │ │0000000000號） │ │由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI │犯上揭事實欄所示之罪宣告沒收│號：0000000000號）。 │ │ │ │ │925 型金屬模型槍，換裝土造金│。 │ │ │ │ │ │屬槍管而成，擊發功能正常，可│ │ │ │ │ │ │供擊發適用子彈使用，認具殺傷│ │ │ │ │ │ │力。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ③ │槍管 │1 支│認係土造金屬槍管，為槍彈彈藥│為被告所有之違禁物，應依刑法│土造金屬槍管1支。 │ │ │ │ │刀械管制條例規定之槍砲主要組│第38條第1 項規定，隨同被告所│ │ │ │ │ │成零件。 │犯上揭事實欄所示之罪宣告沒收│ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ④ │子彈 │24顆│認均係非制式子彈，由口徑9mm │全部已因試射後而失其原有子彈│ │ │ │ │ │制式空包彈組合直徑約8.8mm金 │之結構及效能，無沒收之必要，│ │ │ │ │ │屬彈頭而成，全部試射後，均可│爰不予宣告沒收。 │ │ │ │ │ │擊發，故編號④所示24顆，認均│ │ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑤ │子彈 │30顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│全部已因試射後而失其原有子彈│ │ │ │ │ │組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成 │之結構及效能，無沒收之必要，│ │ │ │ │ │，全部經試射後，均可擊發，故│爰不予宣告沒收。 │ │ │ │ │ │編號⑤所示30顆，認均具殺傷力│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑥ │子彈 │5顆 │認均係非制子彈，由金屬彈殼組│全部已因試射後而失其原有子彈│ │ │ │ │ │合直徑約8.9mm金屬彈頭而成， │之結構及效能，無沒收之必要，│ │ │ │ │ │全部經試射後，均可擊發，故編│爰不予宣告沒收。 │ │ │ │ │ │號⑥所示5 顆，認均具殺傷力。│ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑦ │ZORAKI槍盒 │1個 │認係置放編號②所示改造手槍之│為被告所有供犯罪所用之物，應│ZORAKI槍盒壹個。 │ │ │ │ │用。 │依刑法第38條第2 項規定，隨同│ │ │ │ │ │ │被告所犯上揭事實欄所示之罪宣│ │ │ │ │ │ │告沒收。 │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑧ │子彈 │1顆 │認均係非制子彈，由金屬彈殼組│非違禁物，經本院不另為無罪之│ │ │ │ │ │合直徑約8.9mm金屬彈頭而成， │諭知，爰不予以宣告沒收。 │ │ │ │ │ │經試射後，雖可擊發，惟發射動│ │ │ │ │ │ │能不足，認不具殺傷力。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑨ │M26手榴彈 │2顆 │鑑驗手榴彈2牧，均為市售生存 │非違禁物，與本案無關，檢察官│ │ │ │ │ │遊戲用之「VFC-M26手榴彈造型 │亦未聲請沒收，爰不予以宣告沒│ │ │ │ │ │瓦斯分裝罐」空罐，並於內部填│收。 │ │ │ │ │ │充黑色顆粒不明物質，惟因不具│ │ │ │ │ │ │有發火裝置及火炸藥，認非屬槍│ │ │ │ │ │ │砲彈藥刀械管制條例所列管之爆│ │ │ │ │ │ │裂物。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑩ │裝飾彈 │1顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組│非違禁物，與本案無關，檢察官│ │ │ │ │ │合直徑約6.6mm金屬彈頭而成， │亦未聲請沒收，爰不予以宣告沒│ │ │ │ │ │經檢視，不具底火，認不具殺傷│收。 │ │ │ │ │ │力。 │ │ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑪ │安非他命吸食器 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑫ │電子磅秤 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑬ │華碩手機 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑭ │ 三星手機 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑮ │ K盤 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑯ │黑色手提袋 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑰ │甲基安非他命 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ ├──┼─────────┼──┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤ │ ⑱ │愷他命 │ │無 │因與本案無關，不予宣告沒收。│ │ └──┴─────────┴──┴──────────────┴──────────────┴──────────────┘