臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1715號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1715號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第787 號中華民國95年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第683 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1 年2 月，再經最高法院駁回上訴而確定，嗣於90年8 月18日因縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。

二、緣甲○○與趙晶為朋友，於93年11、12月間，趙晶告知甲○○：我從事改造槍枝，如有人欲購買槍枝，可與我聯絡等語，而後甲○○再告知其友人王治豪：我有管道可拿到槍等語，王治豪即對外揚言有槍枝販賣。旋於94年1 月間，曾順寶得知王治豪販賣槍械之訊息後，乃向臺中市警察局第四分局檢舉，該分局員警即要求曾順寶偽裝為購買槍械彈藥者，以假買賣方式誘捕王治豪，經曾順寶應允後，隨由曾順寶與王治豪聯絡購買槍、彈事宜。甲○○、王治豪及趙晶均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止販賣、持有之物，未經主管機關之許可，不得販賣、持有（趙晶、王治豪販賣槍、彈部分，分別判決確定），竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由王治豪與甲○○洽商販賣槍、彈後，甲○○再與趙晶議定由甲○○與王治豪聯絡販賣槍、彈細節，趙晶則負責提供槍、彈，而甲○○、王治豪並分別以其所有之0000000000號、0000000000號三星牌行動電話（均未扣案）為聯絡工具。嗣於94年1 月26日凌晨5 時許，在屏東縣屏東市○○路605 號「東方白宮ＫＴＶ」，曾順寶陪同偽裝為購買槍彈者即臺中市警察局第四分局偵查小隊長賴進忠，與王治豪談妥以新臺幣（下同）44萬元之代價購買槍、彈，並約定當日在屏東縣屏東市○○路12號「耕讀園」茶坊交易。旋於同日下午2 時許，王治豪、甲○○、趙晶相約在屏東縣屏東市○○路123 號寶建醫院對面之某機車行前會合，趙晶即交付附表一、二所示之槍、彈及彈匣等物予王治豪，供販賣予曾順寶及偽裝買主之員警，惟王治豪檢查後發現附表二編號1 所示之槍枝因滑套不順，不宜販賣，乃將原欲販賣之附表二所示之物均交還予趙晶，趙晶隨即置放於甲○○所駕之車牌號碼7M－2622號自小客車上，交由甲○○保管，並指示甲○○向王治豪收取販賣槍彈之價金。嗣於同日下午5 時15分許，王治豪攜帶附表一所示之槍、彈及彈匣等物，前往屏東縣屏東市○○路12號「耕讀園」茶坊販賣時，為警當場查獲，並扣得如附表一所示之物。另於同日下午6 時許，由王治豪帶同警方前往屏東縣長治鄉○○路33號前查獲甲○○，並扣得附表二所示之槍、彈。再於同日下午6 時30分許，由甲○○帶同警方前往屏東縣屏東市復國6 巷10號住處查獲趙晶，並扣得附表三所示趙晶所有之物。

三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹：證據能力方面

一、刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照）。是本件扣案槍、彈之鑑定，雖由臺中市警察局第四分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見偵卷第47至55頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦已明揭其旨。證人王治豪、趙晶、曾順寶於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人王治豪、趙晶、曾順寶於警詢所為陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人王治豪、趙晶、曾順寶及賴進忠於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對王治豪係經其之聯絡，而由趙晶提供槍彈販賣之事實坦承不諱，惟矢口否認有共同販賣槍、彈之犯行，辯稱：93年11、12月間，我們在屏東市○○路東方白宮ＫＴＶ喝酒，是我帶王治豪去的，席間介紹王治豪與趙晶認識，當時趙晶說他有改造槍械，如果有興趣買槍再找他。94年1 月24、25日左右，王治豪要找趙晶，問我是否知道趙晶的電話，我就先打電話給趙晶，趙晶叫我把王治豪的電話留給他，我就留王治豪的0000000000號電話號碼給趙晶。後來一直到94年1 月26日上午9 、10時左右，王治豪一直打我的行動電話，叫我聯絡趙晶，我打電話給趙晶，趙晶叫我聯絡王治豪約當天下午2 點在寶建醫院對面見面，並要我一起過去，因為趙晶跟王治豪不熟，意思就是要我擔保，當時我不知道他們要買賣槍枝，但是我猜想應該與槍或是金錢脫不了關係。當天下午我與趙晶、王治豪在寶建醫院對面某機車行前見面後，趙晶將東西交給王治豪，趙晶告訴我王治豪向他買槍、彈，趙晶說要去東港，就叫我先把錢收下來，我與趙晶還在聊天時，王治豪又回來，從腹部腰際抽出1 把手槍，說這把槍是壞的，不要列入交易的範圍，趙晶告訴我說這把槍壞掉了，叫我暫時保管槍、彈，等一下王治豪拿錢過來，叫我把錢收下來，我只有參與這些行為，應該只是幫助犯云云。惟查：

（一）本件查獲之附表一、二所示之槍、彈經送驗結果：①附表一編號1 所示之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。②附表一編號2 之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。③附表一編號3 之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。④附表一編號4 之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。⑤附表一編號5 之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。⑥附表二編號1 之手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。⑦附表一編號6 之子彈，認均係土造子彈，均具直徑9mm 之金屬彈頭，認均具殺傷力。⑧附表一編號7 之子彈，認均係由玩具彈殼加裝直徑約7.8mm 金屬彈頭改造而成之改造子彈，均具殺傷力。⑨附表二編號2 之子彈，認均係土造子彈，均具直徑9mm 之金屬彈頭，均具殺傷力。⑩附表二編號3 之子彈，認均係由玩具彈殼加裝直徑約7.8mm 金屬彈頭改造而成之改造子彈，均具殺傷力，⑪附表二編號7 之玩具子彈，認係玩具子彈，具直徑9mm 之金屬彈頭，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年1 月27日刑鑑字第0940016817號鑑驗通知書1 份在卷可稽（見偵卷第47至第55頁）。是扣案之上開手槍均為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，扣案之上開子彈（除附表二編號7之玩具子彈以外）則均為具殺傷力之土造子彈或改造子彈之事實，足堪認定。

（二）又附表一、二所示之槍、彈等物，為證人趙晶所製造販賣，被告甲○○居間聯繫證人王治豪、趙晶販賣附表一、二所示之槍、彈等物，被告甲○○、證人王治豪並分別以其所有之0000000000號、0000000000號三星牌行動電話為聯絡工具等情，業據證人王治豪於警詢、偵查及原審審理時及證人趙晶於原審94年訴字第449 號案件審理時證述在卷，是被告甲○○此部分之自白與事實相符，應堪採信。雖被告甲○○辯稱：伊事前不知道王治豪與趙晶間是要販賣槍、彈云云。然查證人王治豪係因被告甲○○告知始知悉被告甲○○有管道可拿到槍，而後曾順寶向王治豪洽購槍、彈後，王治豪即與被告甲○○聯絡，再由被告甲○○與證人趙晶聯繫，隨於94年1 月26日凌晨5 時許，在屏東縣屏東市○○路605 號「東方白宮ＫＴＶ」，曾順寶陪同偽裝為購買槍彈者即臺中市警察局第四分局偵查小隊長賴進忠，與王治豪談妥以44萬元之代價購買槍、彈，並約定當日在屏東縣屏東市○○路12號「耕讀園」茶坊交易，旋於同日下午2 時許，被告甲○○、證人王治豪、趙晶相約在屏東縣屏東市○○路123 號寶建醫院對面之某機車行門口，趙晶即依約交付附表一、二所示之槍彈及彈匣等物予王治豪販賣，王治豪則可獲得4 萬元報酬，旋王治豪檢查後發現附表二編號1 所示之槍枝因滑套不順，不宜販賣，乃將原欲販售之附表二所示之物交還趙晶，趙晶即置放於甲○○所駕之車牌號碼7M－2622號自小客車上，交由被告甲○○保管，並指示被告甲○○收取價金等情，業據證人王治豪於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳（見警卷第29至34頁、偵卷第12至13、73至74頁、原審卷第95至98頁）。且被告甲○○於原審審理亦坦承：一開始王治豪要伊找趙晶，並沒有說要買槍，趙晶要伊查問王治豪為何要找趙晶，王治豪才告訴伊是要買槍，所以伊才聯絡趙晶等語（見原審卷第98頁）。又被告甲○○、證人王治豪、趙晶3 人係約在寶建醫院對面某機車行前見面，並交付販賣之槍、彈，原在交易範圍內之附表二所示之槍、彈等物，因發現故障後，趙晶即交由被告甲○○保管，且指示被告甲○○向王治豪收取販賣槍、彈之價金，亦據被告甲○○自白在卷（見原審卷第30頁），核與證人王治豪證述相符（見原審卷第96頁背面）。故就被告甲○○於趙晶交付槍、彈時在場，又保管故障之槍、彈，且事後負責向王治豪收取價金等情觀之，被告甲○○顯然事前已知悉證人王治豪係欲販賣槍彈，而由被告甲○○負責聯絡趙晶，足認被告甲○○與證人趙晶、王治豪間，有共同販賣槍、彈之犯意聯絡。故被告甲○○辯稱事前不知道王治豪、趙晶間要販賣槍彈云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）證人王治豪與趙晶互不認識，王治豪無法直接聯絡趙晶等情，業據證人王治豪於偵查及原審審理時證述在卷（見偵卷第73頁、原審卷第97頁背面）。且於94年1 月26日下午5 時15分許，王治豪攜帶趙晶交付之附表一所示之槍、彈等物，前往屏東縣屏東市○○路12號「耕讀園」茶坊販賣時，為警當場查獲後，王治豪供出附表一所示販賣槍、彈等物係由被告甲○○及另一位大哥（即趙晶）所提供，因王治豪無法聯絡該位大哥，員警即要求王治豪以收取販賣槍彈之價金為由聯絡被告甲○○出面，將被告甲○○誘捕到案後，再經由被告甲○○誘捕趙晶等情，業據證人王治豪、證人即本件承辦偵查小隊長賴進忠於原審審理時證述甚詳（見原審卷第97、127 頁背面至128 頁）。由上開逮捕經過情節觀之，員警查獲王治豪後，須經誘捕被告甲○○後，方能經由被告甲○○再誘捕趙晶，是足認證人王治豪證述與趙晶不認識，須經被告甲○○居間聯絡等情，應堪採信。準此，王治豪既與趙晶互不認識，且無法聯絡，王治豪自無從知悉趙晶製造槍械彈藥販賣之情事，進而直接與趙晶聯絡販賣槍、彈事宜，故證人王治豪證述：93年年底聽甲○○說有管道可以拿到槍等語，核與事實相符，足堪採信。此益足證被告甲○○與趙晶間確有共同販賣槍、彈之犯意聯絡。

（四）按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年上字第2135號判例參照）。經查，本件被告甲○○先向王治豪陳稱有管道可以拿到槍，再居間聯絡趙晶販賣槍、彈，於共犯趙晶交付槍、彈時亦在場，又保管故障之槍、彈，且事後負責向王治豪收取價金等情觀之，被告甲○○顯與王治豪、趙晶間有共同販賣槍彈之犯意聯絡，甚且已參與買賣槍彈之構成要件行為，應非僅單純從中媒介本件槍、彈之買賣，自屬共同正犯，顯非僅係幫助犯甚明。又非法販賣槍彈犯行之成立，與被告甲○○是否因此而獲得不法利益無關，故被告甲○○雖辯稱：伊沒有獲取任何不法利益等語，亦無解其共同販賣槍彈罪責之成立。

（五）按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件係因曾順寶得知王治豪販賣槍械之訊息後，乃向臺中市警察局第四分局檢舉，該分局員警即要求曾順寶偽裝為購買槍械彈藥者，於上開時地，以假買賣方式誘捕王治豪、被告甲○○、趙晶等情，業據證人曾順寶、賴進忠證述在卷（見警卷第45至50頁、偵卷第177 至178 頁、原審卷第125 頁）。是被告甲○○與王治豪、趙晶3 人原本即有販賣槍、彈之犯意，其等從事販賣槍、彈，並非因司法警察之設計教唆而起，是自無所謂陷害教唆之可言。被告甲○○與王治豪、趙晶原即有販賣槍、彈之犯意，並由王治豪出面將槍、彈出售並交付予佯稱購買槍、彈之員警，但員警事實上並無購買槍、彈之真意，故雖已交付槍、彈，仍不能完成販賣槍、彈之行為，應屬障礙未遂。

（六）又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。（最高法院74年度台上字第1599號判例參照）。證人王治豪對於在寶建醫院對面某機車行前，究係由趙晶將附表一、二所示之槍、彈交付王治豪販賣，或係由被告甲○○交付王治豪販賣，證人王治豪於偵查中證述與原審審理時證述不一（見偵卷第13、73頁、原審卷第97頁）。被告甲○○既否認曾親自交上開槍彈予王治豪，證人趙晶亦證稱是伊交給王治豪的等語（見原審卷第95頁），且上開槍彈既為趙晶所製造販賣，由趙晶親手交付予王治豪，亦與常情相符，是此部分應認被告甲○○所辯為可採，惟縱認槍彈係由趙晶交付予王治豪，然此與被告甲○○是否為本件販賣槍彈之共同正犯並無涉。又證人王治豪於原審審理時證述販賣槍彈價金為42萬元，然被告甲○○及證人趙晶及曾順寶等人於警詢及偵查中均證稱價金為44萬元，此應為證人王治豪記憶有誤所致，而其前後證述販賣槍、彈之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難據此而認證人王治豪述不實，附此敘明。

（七）至辯護人辯稱：檢察官於偵查中對被告適用證人保護法，被告均配合偵查本案及他案，可證被告涉入本案程度輕微，甚至未達共同販賣之程度，惟最後檢察官違反承諾仍將被告起訴云云。經查：被告甲○○係因另要檢舉地下兵工場，一件是吳志強，一件是王文通之手下張國民，檢察官始諭知依證人保護法第14條予以相關之同意，惟嗣檢察官亦決定停止被告證人保護法之適用，希望被告停止和不法集團接觸等情（見本案偵卷第189 、192 頁即台南地方法院檢察署94年度偵字第13865 號卷第18頁），且證人乙○○於本院審理時亦證稱：檢察官已經知道甲○○一方面幫我們警方探情報，另外有做一些違法之事情，所以告知他不適用證人保護法等語（見本院卷第78頁），是辯護人之上開辯解，尚無可採。

（八）綜上所述，被告甲○○前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用之槍砲彈藥刀械管制條例，業於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日起施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項規定：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。業經修正刪除，並另於修正後同條例第8 條第1 項增列：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。就前開修正前、後條文規定相比較結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定對被告並非較有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項規定論處。

三、核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5 項、第1 項未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5 項、第1 項未經許可，販賣子彈未遂罪。被告甲○○與王治豪、趙晶間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○因販賣而持有上開改造手槍及子彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○以一販賣行為同時販賣上開改造手槍及子彈而觸犯上開二罪，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪論處。被告甲○○曾於88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1 年2 月，再經最高法院駁回上訴而確定，嗣於90年8 月18日因縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，本件依被告犯罪時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟被告行為後95年7 月1 日生效施行之修正後刑法第47條第1 項規定，則僅將5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，認係累犯，則本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定（按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2 條之問題）。又被告已著手於販賣槍彈行為之實施，但因查緝員警本無購買槍彈之意而未達成交易，其行為尚屬未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。又未遂犯之處罰，不論依修正前之刑法第26條前段或修正後之刑法第25條第2 項規定，均得按既遂犯減輕之，對被告新法並未較有利，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第26條前段規定減輕之，並依法先加後減其刑。另關於刑法第28條規定，此次修正僅將法文「共同實施犯罪」修正為「共同實行犯罪」，對被告而言新法並未較有利，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第28條規定。又員警逮捕共犯王治豪後，旋由王治豪於同日下午6 時許，帶同警方前往屏東縣長治鄉○○路33號前查獲被告甲○○，並扣得附表二所示之槍、彈，隨即被告甲○○亦於同日下午6 時30分許，帶同警方前往屏東縣屏東市復國6 巷10號住處查獲趙晶，且扣得附表三所示趙晶所有之槍、彈及製造槍、彈之工具等情，雖據證人賴進忠於原審審理時證述甚詳，惟趙晶與被告甲○○係本案販賣槍彈之共犯關係，詳如前述，故尚難認趙晶係被告甲○○之槍彈來源，則與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定之「供述全部槍彈之來源及去向」不符，故尚難依該條文之規定減輕或免除其刑（最高法院95年度台上字第489 、1982號判決意旨及臺灣高等法院94年度上訴字第2842號判決意旨參照），附此敘明。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：（一）原審依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定予以減刑，尚有未洽，詳如前述。（二）原審認警方查獲被告甲○○時，扣得附表二編號1 至6 所示之物，漏載尚扣得附表二編號7 所示之物，亦有未合。被告上訴意旨認其僅係幫助犯非共犯及原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告甲○○明知具有殺傷力之槍彈，可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而時下槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以強盜、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，竟仍與王治豪、趙晶共同販賣上開槍彈，犯罪情節非輕，惟念其供出上開槍彈係由趙晶提供，使警方得查獲共犯趙晶等人所持有之槍彈及製造工具等物，足以防止對社會治安之危害，犯後配合檢察官查緝另案被告楊龍俊持有槍械案件之態度另斟酌原判決適用槍砲彈藥刀械管制條第18條第4 項規定減刑，適用法則不當等一切情狀，量處較原審為重如主文所示之刑，就罰金部分並諭知罰金如易服勞役以新臺幣2,000 元折算1 日。扣案之附表一編號編號1 至9 所示之改造手槍、子彈及彈匣等物及附表二編號1 至5 所示之改造手槍、子彈及彈匣等物，均係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至送驗時試射之子彈，均已無殺傷力而非違禁物，爰均不為沒收之諭知。另扣案之附表二編號6 、7 所示之玩具金屬空彈殼及玩具子彈均無殺傷力，均非違禁物，又非供本案販賣槍彈所用或所得之物（業經王治豪退還趙晶），亦依法不得宣告沒收。又未扣案之0000000000號及0000000000號三星牌行動電話2 支，分別為被告甲○○及共犯王治豪所有，且係供本件犯罪所用之物，亦據被告甲○○、共犯王治豪供述在卷（見原審卷第97、129 頁），雖未扣案，然無證據足以證明業已滅失，仍均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。扣案如附表三所示之物，係趙晶所有供製造或預備供製造槍枝、子彈所用或持有之槍彈，業經趙晶供述在卷，核與本案被告甲○○販賣槍彈之犯行無關，故不另沒收之諭知，附此敘明。再被告行為後刑法業於95年7 月1 日修正生效施行，就關於罰金易服勞役之部分，修正前刑法第42條第2 項原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。」；另罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）亦規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」；又現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條則規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」。則依上開規定，罰金之法定刑以新臺幣規定者，於易服勞役時應以新臺幣300 元、600 元或900元定其折算1 日之標準。而刑法修正施行後，原第42條第2項移列為同條第3 項，並規定為：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定配合刑法修正同時刪除，又修正後刑法第42條第3 項之折算金額改以新臺幣計算，自無再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之餘地。則自95年7 月1 日刑法修正施行及罰金罰鍰提高標準條例第2 條修正刪除後，罰金之法定刑以新臺幣規定者，於易服勞役時即應以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元定其折算1 日之標準。上開關於易服勞役折算標準規定之修正，雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第2 條第1 項所定之法律變更（最高法院83年度台非字第199 號判決參照）。而比較上揭修正前後之規定，修正後之規定折算1 日之罰金金額較高，被告循此易服勞役時得折算為較少之勞役日數，故以修正後之規定有利於被告。自應依現行刑法第2 條第1 項但書，就所處罰金刑部分適用修正後刑法第42條第3 項規定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第5 項、同條例第12條第1 項、第5 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、修正前第28條、55條、修正前第47條、修正前第26條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：民國94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

民國94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。