最高法院九十五年度台上字第四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四八九號

上訴人

甲○○○○○○

上訴人

男西元

上訴人

德國護

上訴人

000

選任辯護人

文 聞律師

在押

　　　　　　　　鄭懷君律師

　　　　　　　　周奇杉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二日第二審判決（九十四年度上重訴字第六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人 甲○○○○○○ MICHAEL WERNER（下稱MICHAEL）係德國籍之外國人，明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款之管制進出口物品，不得運輸及私運，惟因經濟困窘，其伊朗籍之成年友人MOHAMED 知情後，乃詢問其願否為一中國籍之成年男子自泰國運輸第一級毒品海洛因來台，以賺取美元（下同）一萬元之報酬，MOHAMED 則抽取其中三千元作為介紹費，MICHAEL 竟萌生貪念予以應允，該中國籍男子即遣另一尼泊爾籍之成年男子及MOHAMED前來，指示MICHAEL將第一級毒品海洛因私運來台後，應住進台北市之「福華飯店」，並以飯店所裝設之電話告知MOHAMED 其投宿之房間號碼，再由MOHAMED 轉知同夥之台籍成年男子託人前來取走第一級毒品海洛因，並交付約定之報酬一萬元。謀議既定，MICHAEL 遂與該中國籍、尼泊爾籍、台籍之成年男子及MOHAMED 共同基於運輸及私運屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因進入我國國內之犯意聯絡與行為分擔，由MOHAMED 及該尼泊爾籍之成年男子，於民國九十三年九月十九日十二時許，攜帶藍色行李箱一只，該行李箱蓋之夾層內則藏放以黑色膠帶纏繞複寫紙包裹已用塑膠袋裝妥之第一級毒品海洛因一包，至泰國曼谷交予MICHAEL，MICHAEL即持該行李箱前往曼谷機場搭乘同日十三時五十分許之中華航空公司CI694 班次班機，於同日十八時三十分許抵達桃園中正國際機場，而將上揭管制進出口之第一級毒品海洛因私運入境。嗣 MICHAEL於通關時經財政部台北關稅局人員當場查獲，並扣得其所運輸之第一級毒品海洛因一包（含外包裝之塑膠袋一只，空包裝重四二七．九二公克，海洛因驗後淨重二０六七．九公克、純度八三．四三％、純質淨重一七二五．二五公克），及該中國籍男子所有供私藏夾帶俾運送第一級毒品海洛因所用之藍色行李箱一只，MICHAEL 乃帶同員警至台北市「福華飯店」八六六號房，待不知情之白牌計程車司機施王田（原審判決無罪定讞），在彰化市火車站受前述之不詳台籍成年男子委託，持裝有百元美鈔一百張（即一萬元）之信封袋一個，及與本案無關之黑色行李箱一只，於同日二十二時五分許，進入該房間欲交予MICHAEL 時，為警當場查獲，並扣得該台籍男子所有供本案運送第一級毒品海洛因所用之百元美鈔一百張等情。係以上揭事實，業據上訴人於原審審理時自白不諱，且有現場照片四張、財政部台北關稅局稽查組Ｘ光檢查儀注檢行李報告表影本、財政部台北關稅局扣押貨物運輸工具收據暨搜索筆錄影本、旅客入出境紀錄查詢表影本、行李託運掛牌影本及機位劃位表影本各一份在卷可稽，並有供運輸毒品所用之藍色行李箱一只及百元美鈔一百張扣案足佐。而扣案之由上訴人挾帶入境之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，亦檢出含有第一級第六項毒品海洛因成分，驗後淨重二０六七．九公克（空包裝重四二七．九二公克）、純度八三．四三％、純質淨重一七二五．二五公克，有該局九十三年十一月十日調科壹字第０八０００八三四四號鑑定通知書一紙附卷為憑。足見上訴人之自白與事實相符，應可採信，為其所憑之證據及認定之理由。因核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人與MOHAMED 及上開中國籍、尼泊爾籍、台籍之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其運輸過程中非法持有海洛因之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。因認第一審判決適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人無任何前科紀錄，有原審全國前案紀錄表可考，足見其犯罪之動機係因經濟困窘，運輸扣案之第一級毒品海洛因入境，並非為供己販賣營利，涉案程度雖較其他共犯輕，然竟貪圖一萬美元之報酬，干犯法紀，運輸毒品入境，所輸入之第一級毒品海洛因驗後淨重多達二０六七．九公克，如流入市面，對國人身心健康戕害不小，情節非屬輕微，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處上訴人無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。又以上訴人為德國籍之外國人，受本件有期徒刑以上刑之宣告，併依刑法第九十五條之規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境；扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重二０六七．九公克、純度八三．四三％），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而用以包裝第一級毒品海洛因之塑膠袋一只（重四二七．九二公克，雖因包裝上開第一級毒品而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有法務部調查局鑑定通知書可憑，足證該塑膠袋與毒品並無不可分離之關係）、夾藏私運海洛因之藍色行李箱一只、擬交予上訴人之百元美鈔一百張，則分別為 MOHAMED、尼泊爾籍成年男子、台籍成年男子等共犯所交付，供本件運輸毒品犯罪所用之物，據上訴人及證人施王田於原審審理時供明在卷，可認亦屬該等共犯所有，均依同條例第十九條第一項規定，對同屬共犯之上訴人宣告沒收，又上開物品既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

復敘明未扣案已纏繞黑色膠帶之複寫紙一套，係MOHAMED 等共犯所有，供包裹掩飾上開海洛因之用，亦屬夾藏私運海洛因所用之物，應併依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如不能沒收時，應追徵其價額。又說明查扣之NOKIA 廠牌行動電話一具，雖係上訴人所有，惟其於九十三年九月二十日警詢時即供承：住進「福華飯店」房間後，係以該飯店之電話總機幫伊轉接聯絡在泰國之友人MOHAMED ，請其聯絡人前來取貨等語，顯見該行動電話非供運輸毒品聯絡之用；而扣案之另只黑色行李箱，係供上訴人回程時收納隨身衣物；未扣案之信封袋一個，則僅用以裝置上開百元美鈔，俱難認與本件犯罪直接有關，依法均不予宣告沒收。

再上訴人雖自承運輸第一級毒品海洛因後，可得報酬一萬美元，因尚未實際取得，自無庸對之宣告沒收。另上訴人使用之泰國至台北之機票，已消費使用而無價值，且非直接供本件犯罪所用或所得之物，爰不諭知沒收之理由，為無不合，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：依毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣毒品之來源，以追出其前手，清除毒品之氾濫。而所謂「破獲」

並無特定之法律意義，與一般社會通稱之「破案」相當，足見立法者無意將可獲減刑之情形，嚴格解釋為以其來源之前手遭檢察官起訴，甚至獲有罪之判決確定為限，反倒有意將減刑之裁量權賦予審理之法院依個案審酌，故若因被告提供之線索，逮捕本案來源之共犯，即應獲邀前開減刑之寬典；本案既依上訴人所供，查出伊朗籍之 MOHAMED，並將該來源集團之成員之一施王田逮獲，原判決未適用前開減刑之規定，自有適用法則不當及不適用法則之違誤等語。惟查毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。原判決既認定上訴人與 MOHAMED、上開中國籍、尼泊爾籍及台籍之成年男子間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，而同案被告施王田，亦經原審判決無罪定讞，足認上訴人並未供出上游販賣或提供毒品者，自不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，況依該規定，僅係得減輕其刑，並非必須減輕其刑，係法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未依該條規定減輕其刑，亦難指為違法。上訴意旨，置原判決明確論斷於不顧，任意指摘原判決有適用法則不當及不適用法則之違誤云云，雖不足取。惟按：犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。第一審判決就未扣案之已纏繞黑色膠帶之複寫紙壹套，認係上訴人等所有，為供包裹掩飾第一級毒品所用，而為沒收及如不能沒收時，追徵其價額之宣告，固無不合，然未同時為「或以其財產抵償之」之諭知，則有判決不適用法則之違背法令。原判決未予糾正，而予維持，同屬違法。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決及第一審判決均撤銷，自為判決如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭