臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1084號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1084號

上訴人

即被告

鄭有財

選任辯護人

謝昌育律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第336 號中華民國107 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第9390號、106 年度毒偵字第2761號；移送併案案號：107 年度偵字第2459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭有財明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣、持有及施用，竟仍與真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號1 所示之時間、地點，以新臺幣（下同）1,000 元，共同將第一級毒品海洛因販賣予賴○○1 次。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。證人賴○○於警詢中所為之陳述，與其於原審法院審理中之陳述略有不符（詳如後述），本院審酌上開警詢筆錄既出於證人賴○○之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。準此，證人賴○○在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人賴○○於警詢中之證言自具有證據能力。

㈡其餘本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。

二、訊據被告鄭有財矢口否認有附表一編號1 販賣第一級毒品海洛因予賴○○之犯行。辯稱：因為賴○○得癌症快死了，我就拿海洛因給賴○○免費吸食，賴○○沒有拿錢給我云云。經查：

㈠被告於附表一編號1 所示之時間及方式，持用搭配門號0000000000號不詳廠牌行動電話（序號00000000000000號）與持用門號0000000000號行動電話之賴○○，於106 年6 月27日0 時48分、58分許聯絡交易毒品事宜，嗣後被告將第一級毒品海洛因1 包交付綽號「美仔」之成年女子，委請「美仔」於106 年6 月27日0 時58分稍後某時許，在高雄市義大醫院11樓75號病房內交付第一級毒品海洛因1 包予賴○○等事實，業據被告於偵查時供陳：106 年6 月27日有用0000000000跟賴○○聯繫，我有叫「美仔」把海洛因一小包給賴○○，當天海洛因確實是我交給「美仔」讓她交給賴○○等語甚詳（聲羈卷第8 頁、偵卷第28頁背面- 第29頁），核與證人賴○○於警詢、偵查及原審之證詞相符（見警卷第4 、5 頁，偵卷第18頁，原審訴二卷第104-119 頁），並有被告與賴○○間之通訊監聽譯文附卷可稽（見警一卷第8 頁）。又經原審當庭勘驗被告上開偵訊光碟及編號A152、153 監聽錄音光碟，結果顯示：被告於偵訊時回答流暢、態度、精神均良好；而監聽譯文與監聽錄音光碟檔案內容吻合等情，有勘驗筆錄可參（見原審訴一卷第122-124 頁，原審訴二卷第112-115 頁）。此部分事實，堪信為真正。

㈡被告雖以前揭情詞置辯。然證人賴○○於警詢中陳述：通訊監察譯文編號A152～153 通話內容是我要以1,000 元（實際重量忘記了）代價要跟綽號「泡仔」購買毒品海洛因，但是後來綽號「泡仔」不要進來義大醫院，所以綽號「泡仔」有叫一個綽號「美仔」女子送毒品海洛因來。該次毒品交易有成功，是「泡仔」男子叫綽號「美仔」女子送毒品海洛因價值1,000 元，在義大醫院11樓75房的病房販賣海洛因給我等語（警一卷第4 頁背面- 第5 頁）。復於偵查中證述：通訊監察譯文編號A152～153 號0000000000的電話是被告的電話，我打給他是要跟他買1,000 元的海洛因，我們約在106 年6 月27日0 時在我義大的病房交易，但當天被告是叫一個「美仔」女子拿一包海洛因給我，我再將1,000 元給該女子，當天交易有成功等語（偵卷第18頁）。又於原審審理時證述：通訊監察譯文編號A152是我跟被告的對話，也是叫「美仔」拿毒品。後來「美仔」拿毒品回醫院後，有去照顧男朋友，順便上樓把毒品拿給我。我先把毒品的錢給「美仔」，她再拿毒品給我等情（原審訴二卷第112-119 頁）。證人賴○○就附表一編號1 部分係買賣交易毒品乙情，於警偵詢及原審始終陳述一致。再參以被告與證人賴○○間之通訊內容顯示：「證人賴○○：不然你打電話叫美仔過去拿？」「被告：美仔？」「證人賴○○：嘿阿。」「被告：我叫美仔來拿。阿錢呢？」「證人賴○○：錢叫美仔過來跟我拿阿。」，此經原審當庭播放編號A152號監聽錄音光碟檔案內容確認無訛（原審二卷第113 頁）。由上開通訊內容以觀，設若被告係無償轉讓，則被告何需特別詢問證人賴○○關於交付毒品後錢要如何取得？證人賴○○又何須答稱錢就由「美仔」來拿等語？且該通訊內容經核與證人賴○○證述交易毒品之情節相符，證人賴○○之證詞已有補強證據可佐，堪予採信。再者，海洛因量少價昂，取得不易，衡諸常情，一般持有毒品者，除非對象為其至親好友，否則應無免費供應毒品供他人施用之可能。證人賴○○於原審證稱：我跟被告認識幾個月，在醫院朋友介紹認識的，我是因為楊澤仁才認識「泡仔」的，我跟楊澤仁比較熟。被告平常不會免費給我海洛因施用，要買的等語（原審二卷第105 、106 、110 背面-111頁）。可見被告與證人賴○○並非至親好友，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險而將第一級毒品海洛因無償交付與證人賴○○施用之理。是以，被告交付第一級毒品海洛因予證人賴○○，確係有償販賣而非無償轉讓，至為明確。另證人賴○○於原審證述：1 千或2 千我不記得，數量如何決定我不知道云云（原審二卷第112-115 頁），應係時間已久，記憶模糊所致，此部分陳述不足為有利於被告之認定，仍應以其於警偵詢中之證詞較為可採。

㈢被告於本院供稱：「美仔」是沈○○，她是我朋友的妹妹云云。證人沈○○於本院亦證稱：被告與我哥哥是朋友，我平常與被告沒有毒品買賣往來，106 年6 月27日被告是打電話問我人在那裡，因當時我有朋友在住院，所以我在醫院照顧我的朋友，當時我身上有毒品，被告要我先將毒品拿給賴○○，但是我沒有向賴○○收錢；我先幫被告墊付這些毒品，事後沒有再向被告拿錢或取償毒品，因為有時在我難過的時候，我打電話給被告，被告也會救我，所以若當下我有毒品，我也會給他，我沒有打算要被告還毒品的意思；我不知道賴○○和被告的通話紀錄是什麼時候的通話紀錄，我沒有那個印象，我只知道被告叫我拿東西過去時，我人在醫院，我是拿自己身上的毒品給賴○○，我沒有與被告見面云云（見本院卷第85-86 頁）。然證人沈○○證述：我是拿自己身上的毒品給賴○○，我沒有與被告見面等語，核與被告於偵查中供述：當天海洛因確實是我交給「美仔」讓她交給賴○○等語，及於本院所述：當時是賴○○叫「美仔」到楠梓的麥當勞找我拿毒品，所以我就拿毒品給「美仔」，讓「美仔」將毒品帶去義大醫院給賴○○云云（見本院卷第65頁），明顯不符，有重大瑕疵可指。因此，「美仔」是否即為沈○○？證人沈○○之證詞是否可信？均非無疑，尚難遽予採信。縱認「美仔」即為證人沈○○，然因其證詞與被告所供不符，亦難採為有利於被告之認定。

㈣按政府對於查緝販賣毒品不遺餘力，而販賣毒品罪係重罪，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。故販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，被告雖否認有取得對價，惟被告確有販賣第一級毒品犯行，業經本院認定如前。本院雖無從知悉被告販入毒品之價格及其販毒所得之利潤為何？然以本案而言，被告與證人賴○○間並非至親好友，苟無利得，被告豈有甘冒重刑之風險，而將第一級毒品作價交付證人賴○○之理。故被告就附表一編號1 犯行有販賣第一級毒品營利之意圖，殆無疑義。

㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用。核被告附表一編號1 之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告與綽號「美仔」之成年女子間，就附表一編號1 所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於附表一編號1 販賣海洛因過程中，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第2459號），其中移送併案意旨書附表編號6 部分，與被告論罪科刑之附表一編號1 部分，為同一事實，本院自得併予審究。

㈢刑罰之加重及減輕事由

1.被告前因施用及持有毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第1447號、104 年度審易字第892 號判決各判處有期徒刑7 月、7 月確定，兩案接續執行，於105 年3月5 日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告固有如附表一編號1 之販賣第一級毒品海洛因行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，其數量、價值尚非甚巨，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬，若處以法定最低之無期徒刑，顯屬過重，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情而有可堪憫恕之處。因認被告附表一編號1 所為販賣第一級毒品犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑。

3.被告就所犯附表一編號1 所示販賣第一級毒品犯行，有上開加重、減輕事由，除前述不得加重之部分外，應依法先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告國中肄業之智識程度，應當知悉海洛因對於人體危害甚鉅，另審酌被告本於營利牟生之犯罪動機及目的，將海洛因販售他人施用，其行不但戕害自身，更助長毒品氾濫，是其犯罪動機及目的均應責難。再審酌本案被告販賣毒品對象僅1 人，且其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍已戕害他人身心健康，尤以被告所犯附表一編號1 犯行竟係在大型教學醫院病房內進行毒品交易，對社會治安造成不良影響及相當之危害。另就被告品行以觀，除扣除上開累犯部分不再重複評價外，被告尚有其他經法院判處科刑之刑案紀錄，此有前述被告前案紀錄表可查，被告品行仍屬不佳，再以被告自陳先前從事電焊代工、日收近二千元之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯否認之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年6 月。復敘明沒收部份：

㈠未扣案不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話1 支，雖非被告所有，然係供其販賣毒品聯絡購毒者所用之物，業據被告供述在卷（偵卷第28頁、原審一卷第120 頁），並有附表一編號1 之「證據出處」欄所載之通訊監察譯文可憑，足認被告所犯附表一編號1 所示販賣毒品犯行，皆係使用該手機無誤，既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號1 之罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯附表一編號1 所示搭配該不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話之門號0000000000號SIM卡1 枚並未遭扣案，曾由被告使用然現不知悉由何人持用乙情，經被告陳述在卷（警一卷第34頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽，而該SIM 卡1 枚既無證據證明已經滅失，自不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告附表一編號1 所示犯行項下，宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本案被告所犯附表一編號1 所示販賣毒品所取得之販毒款項，雖未扣案，但被告有收受款項，此有附表一「證據出處」欄所示證據可佐，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告所犯附表一編號1 販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（本案犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。

五、原判決關於被告附表一編號2 至7 販賣第一級、第二級毒品罪部分及施用第一級、第二級毒品罪部分、無罪暨退併辦部分，均未經上訴，本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。