臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1170號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1170號

上訴人

即被告

陳在順

選任辯護人

鄧藤墩律師

　　　　　　林泰良律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第355號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3237號、第7474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○原為昇利滿號漁船（SHENG LI MAN，漁船編號：CT 0-000000號，登記所有權人係甲○○之配偶乙○○，下稱昇利滿號）船長，於民國（下同)106年8月28日，乙○○以新臺幣（下同）600萬元（起訴書誤載為490萬元）代價，將昇利滿號出賣給不知情之廖智明，嗣由甲○○以每月租金6萬元之代價向廖智明租賃昇利滿號使用。其後甲○○於107年1月2日8時許，在屏東縣東港鎮東港漁港內某泊船處與真實姓名年籍不詳，綽號「昌仔」之成年男子見面謀議，雙方計畫由甲○○擔任船長，駕駛昇利滿號前往臺灣南部北緯18度10分、東經116度30分海域，以漁船密艙裝載夾藏之方式，走私運輸第三級毒品愷他命至屏東縣東港漁港後在臺灣販賣，「昌仔」並告知甲○○運毒成功後，即可獲得200萬元高額報酬，甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品（管制物品管制品項及管制方式第1項第3款），不得運輸、持有純質淨重20公克以上及私運進出口，竟貪圖上開報酬，與「昌仔」共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由甲○○出面邀集不知情之田文德擔任輪機長，並聘僱不知情之印尼籍成年漁工ACHMAD（起訴書誤寫為SCHMAD應予更正）SATARI、USHOLI、AGUSRIYANTO、TORI、KHOERUL ANAM（均經檢察官另為不起訴處分）擔任船員，於107年1月6日9時47分許，由甲○○擔任昇利滿號船長，並搭載上開船員，自屏東縣東港漁港安檢所出海，惟昇利滿號航行至屏東縣小琉球附近海域，田文德即因身體不適而另搭竹筏先行返回小琉球，甲○○遂與上開5名印尼漁工駕昇利滿號於107年1月25日至同年月26日夜間某時許，抵達臺灣南部與菲律賓、大陸地區間南海海域（北緯18度10分、東經116度30分），與一艘不詳大陸籍之漁船取得聯繫後，由該漁船上之不詳成年人，將內裝第三級毒品愷他命之黑色塑膠共計126包綁繩子後丟至海上，甲○○遂指示不知情之上開5名印尼漁工，將上開黑色塑膠袋126包拖上昇利滿號甲板後，再藏置於漁船下方密艙內，並於接到上開愷他命毒品後隨即回航，惟因昇利滿號之輪舵故障，無法轉向，甲○○遂以衛星電話聯繫不知情之陳清心、吳順發等人駕駛滿盈祥號漁船，至南海海域（北緯18度、東經127度）將昇利滿號拖帶回臺。於107年2月2日13時10分許，經海巡人員在北緯22度20分、東經120度17分之小琉球西北外海3.1海浬之我國領海海域，發現由甲○○所駕駛輪舵故障之昇利滿號，遂拖帶昇利滿號返回高雄市旗津第五海巡隊公務碼頭，經甲○○同意後，於同日17時5分許自昇利滿號後方密艙內發現有黑色塑膠袋126只，每只塑膠袋內有第三級毒品愷他命10包，共計扣得1260包愷他命毒品（重量詳如附表編號1所載），並扣得甲○○與「昌仔」聯繫使用之衛星電話1支，循線查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第41頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷一第5-7頁反面、警卷二第8頁、偵查卷第35-39、87、91-93、194-195頁、原審聲羈卷第8-9頁、原審卷第12-14、44頁及反面、106頁反面、114-115頁反面、本院卷第46頁反面），核與證人即昇利滿號印尼籍漁工ACHMAD（見偵查卷第20頁，起訴書誤載為「SCHMAD」應予更正）SATARI、USHOLI、AGUSRIYANT O、TORI、KHOERUL ANAM、昇利滿號所有權人廖智明、滿盈祥號漁船船員吳順發、陳清心、昇利滿號之輪機長田文德、被告配偶乙○○於警詢、偵查中證述相符（見警卷一第9-16、18-19、21-22頁、偵查卷第5-9、12-13、60-66、69-71、214-215、217-21 8、224-225頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索昇利滿號之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、昇利滿號之船員名單（見警卷一第24-39、69頁）、昇利滿號進出港記錄清單（見警卷一第71頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第五海巡隊檢查紀錄表（警卷一第72-73頁）、現場及扣案物品照片（見警卷一第75-113頁）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執行地點：高雄市旗津區海巡署第五海巡隊，見警卷二第46-49頁）、行政院農業委員會漁業署107年03月08日漁二字第1071203871號函暨函附昇利滿號漁船自106年1月1日至2月3日之VDR漁船行進航跡圖（見偵查卷第95、220頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告所附扣押物品之採證照片在卷可資佐證。又扣案126袋物品經抽樣檢驗後確為第三級毒品愷他命此情，亦有內政部警政署刑事警察局107年3月16日刑鑑字第1070018625號鑑定書可參（重量及檢驗結果詳附表編號1，見警卷2第64-65頁），被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定。

二、昇利滿號係由被告之配偶乙○○於106年8月28日以600萬元出售給不知情之廖智明，並由廖智明以交付售屋取得之現金110萬元為頭期款，餘款490萬元係向東港區漁會貸款後交付乙○○，再由被告以每月6萬元租金之代價向廖智明承租使用，並將租金匯款至廖智明於東港區漁會帳戶內支付貸款此情，業據昇利滿號所有權人廖智明於原審陳述在卷（見原審卷第69-72頁），並有東港區漁會107年7月10日東區漁信字第1070013098號函附船舶抵押契約、農業發展基金貸款約定書2份、船舶買賣所有權移轉契約、收據證明書、屏東縣東港區漁會存摺存款取款憑條、存摺存款收入傳票、查詢單、船舶登記證書等件、廖智明提出之不動產買賣契約書、東港區漁會交易明細表、漁船租賃契約書及公證書等件可憑（見原審卷第59-67、77-81、88-90頁、偵查卷第227頁），核與被告於原審自承係將昇利滿號出賣給廖智明後，再以每月6萬元之租金向廖智明承租昇利滿號等語相符（見原審卷第44頁反面），參以檢察官亦主張被告係於107年1月2日8時許始與真實姓名年籍不詳，綽號「昌仔」之成年男子謀議走私，而昇利滿號漁船係於106年9月6日向交通部航港局辦理船舶登記，由廖智明取得所有權，買賣日期係106年8月28日，有船舶登記證書在卷可憑（見偵查卷第230頁），已在被告與不詳姓名之成年人謀議前4個餘月，卷內並無更強之證據足以證明上開買賣係虛偽，自應認證人廖智明之陳述應屬可採，是昇利滿號在本案案發之前即已出售給廖智明，由廖智明取得所有權，尚難認為昇利滿號仍之實際所有權人仍為被告，公訴人認係被告所有，尚難採信。

三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品（管制物品管制品項及管制方式第1項第3款），不得運輸及私運進口。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。又運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要。再者，懲治走私條例第2條第1項之所謂私運管制物品進口，乃指未依規定申報核准，而擅自將管制之物品運送進口者而言，因重在「進口」，故自國外或公海等地私運管制物品進入我國領海、領空、領土，一進入我國領域內，其犯罪即屬完成，而依中華民國領海及鄰接區法第3條規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。被告於臺灣南部與菲律賓、大陸地區間南海海域（北緯18度10分、東經116度30分）接駁上開毒品愷他命後，行駛至北緯22度20分、東經120度17分之屏東縣小琉球西北外海3.1海浬經海巡人員發現，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局第五海巡隊檢查紀錄表可參（見警卷一第72-73頁），是被告已將上開毒品愷他命運輸至為我國領海範圍內，揆之前開說明，其運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為均屬既遂。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品為管制進出口物品，而懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進出口罪，所稱「私運」係指未經許可而運輸之謂；毒品危害防制條例第4條第1項至第4項之運輸毒品罪，所謂「運輸」係指本於運輸之意思，由一地轉運輸送毒品至另一地而言，祇須基於此犯意，一有轉運輸送之行為，犯罪即成立，至其毒品數量之多寡、運輸之動機與方法如何、目的意在為己或他人，均非所問。則「運輸」與「私運」之意義既不相同，難謂運輸行為本身，即含有私運行為。故行為人運輸毒品時，苟因有他項目的而為運輸，該他項目的如果構成犯罪，即應以想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。被告以一運輸私運行為，同時觸犯構成犯罪要件不同之私運管制物品進口罪與運輸第三級毒品罪，應依刑法第55條想像競合規定從一重之運輸第三級毒品處斷。被告與綽號「昌仔」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告與綽號「昌仔」共同利用不知情之CHMAD等漁工為本件犯行，為間接正犯。被告就上揭運輸第三級毒品犯行，迭於警詢、偵訊及法院審理中坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

五、原審因認被告犯罪事實明確，而適用前揭規定，審酌被告明知毒品戕害個人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，尤其愷他命近年來日益氾濫，對於廣大青少年之生涯發展有嚴重影響，被告竟因貪圖不法利益，應允「昌仔」邀約出航運輸毒品愷他命，雖未及流出即已遭查獲，然已增加毒品在我國流通之危險性，且毒品重量甚多、純度頗高（詳附表編號1所示），市值非微，均為歷年查獲同類案件中所罕見，被告雖非如「昌仔」之主謀角色，但居於實際指揮運輸毒品之地位，侵害法益之程度重大，顯然漠視法律規定，所為實應予以嚴厲譴責。惟念及被告於犯後迄今均坦承犯行，犯後態度尚非甚劣；並考量被告於本案之前並無經法院判刑、執行前科紀錄之素行資料，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，再酌以被告為小學畢業、已婚、之前均從事漁業、目前罹患食道癌等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑12年。

六、原審就沒收部分敘明：㈠扣案附表編號1所示之愷他命為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。直接包裝前開毒品之包裝袋，因直接包裹毒品，其上毒品衡情無法析離，亦無析離之實益，應視同毒品，併依前開規定諭知沒收。至鑑驗耗損之毒品愷他命，因已滅失，爰不為沒收之諭知。非直接包裹上開毒品之包裝袋，皆用以包裝前開私運進口之毒品，為供被告犯本案之罪所用之物，均不問屬犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡扣案如附表編號2所示之衛星電話1支，據被告自承係「昌仔」提供與其聯繫之用（見原審卷第115頁），依毒品危害防制條第19條第1項規定宣告沒收。㈢毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。毒品危害防制條例第19條雖於105年間修正，但不影響上開結論，是倘上開交通工具係第三人所有，無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收，應回歸刑法第38條之規定，須屬於該第三人無正當理由提供，而供犯罪行為人使用者，方能依刑法第38條第3項規定，宣告沒收。而昇利滿號並非被告所有，業如前述，考量上開交通工具昇利滿號，係被告與「昌仔」接洽本件犯行前即先行出售給廖智明，再向廖智明承租捕魚使用，而昇利滿號係因被告本案犯罪之偶然因素，始被用以運輸毒品犯罪，亦非廖智明於出租給被告時所得預見，則案發時昇利滿號之所有權人廖智明並非無正當理由提供昇利滿號給被告使用，爰不予宣告沒收昇利滿號。㈣被告雖自承與「昌仔」約定事成後可獲得獲得200萬元高額報酬之不法利益，然稱「昌仔」尚未交付即遭查獲等語（警卷1第7頁），此外卷內亦無證據證明被告已實際獲得上開不法所得，自無庸對被告尚未取得之報酬諭知沒收、追徵。又其餘扣案物均無證據證明與被告上開犯行有關，爰均不予以宣告沒收。

七、經核原判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以：㈠伊係初犯、家庭狀況、罹患疾病等情，請求從輕量刑；㈡有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之一，原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告之刑，並未減輕至2分之1，難謂適法，指摘原判決量刑過重。惟查：㈠被告所執上開事由均為原審所已審酌，且其審酌後所為裁量並無不當，或有濫用其裁量權之情形，尤以被告私運走私毒品之重量達1000多公斤，違法情節甚重，原審量處有期徒刑12年，難認有過重之情形。㈡有期徒刑減輕者，減輕至2分之1，刑法第66條第1項固有明文。惟所謂減輕至減輕至2分之1係指最高度而言，具體案件究應減輕多少，核屬法院之裁量權，上訴意旨認應減至2分之1云云，顯屬誤會。綜上所述，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。