臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第503號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第503號

上訴人

即被告

張昆瑛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第1141號，中華民國107 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第2589號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張昆瑛前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第880 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2 月20日停止戒治出監，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第120 號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第5694號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

二、張昆瑛明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟於106 年7 月13日上午某時許，基於非法持有第一級毒品海洛因及非法逾量持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，在高雄市三民區鼎力路上「長城當鋪」，分別以1 兩新臺幣（下同）16萬元與13萬元之代價，向綽號「文仔」之郭○○（確實姓名詳卷）同時購入數量多於106 年7 月14日12時許，為警查扣之第一級毒品海洛因數包及第二級毒品甲基安非他命數包，而非法持有之；進而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年7 月14日11時許，在其高雄市○○區○○○○巷00號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；並於上開施用海洛因不久後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日12時許，因張昆瑛另涉嫌販賣毒品案件（所涉販賣毒品案件由檢察官另行起訴），經警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至上址及高雄市○○區○路街00巷00號之1 執行搜索，在半屏山後巷38號處，扣得上開施用剩餘之第一級毒品海洛因5 包（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（毛重合計54.97 公克、檢驗後淨重共計50.974公克，檢驗前純質淨重共計45.277公克），及張昆瑛所有、供其施用海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤1 臺，暨與本案無關之自製分裝器1 支、夾鍊袋1 批、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）；復於鐵路街20巷10號之1 扣得與本案無關之model gun jp-915改造手槍（含彈匣1 個）1支、手槍子彈21顆等物，復經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告張昆瑛（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第40頁反面至41頁正面、第43頁正、反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見警卷第3 頁反面至第4 頁反面、偵卷第6至7 頁、原審卷第162 頁、本院卷第43頁正面），並有高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（送驗代碼：E106332 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄106 年8 月2 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000、檢體編號：E106332 ）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（共2 份）、蒐證照片等在卷可稽（見警卷第30頁至36頁、第39頁至第45頁、第46頁，偵卷第30頁）。又扣案之碎塊狀檢品3 包及粉末狀檢品2 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克）；扣案之白色結晶物8 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（毛重合計54.97 公克，檢驗後淨重共計50.974公克，檢驗前純質淨重共計45.277公克），分別有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月3 日調科壹字第10623017930 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年8 月1 日高市凱醫驗字第49228 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可憑（見原審卷第23頁、第55頁至第58頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄所示時間，再犯本件之施用第一、二級毒品罪，核非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰，先此敘明。

三、論罪：

㈠核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用前非法持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。本案查獲被告持有之第二級毒品甲基安非他命共8 包，檢驗前純質淨重合計達45.277公克，已逾毒品危害防制條例第11條第4項所規定之純質淨重20公克以上甚明，則揆之前開說明，被告本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行之輕度行為，當為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡公訴意旨認被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用之行為，應論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，固有未洽，惟此二者基本社會事實既然同一，爰依法變更起訴法條審理之。

㈢至被告本案雖同時持有第一、二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之低（輕）度行為，如前述已分別為其施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高（重）度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告就前揭同時持有第一、二級毒品行為，尚無從成立想像競合犯，應予分別論罪，併此敘明。

㈣被告所犯上開2 罪即施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕之說明：

㈠被告前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第2791號判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受該有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。本件警方確有因被告提供之線索而查獲其前開毒品上游郭○○（確實姓名詳卷），有高雄市政府警察局鼓山分局106 年11月24日高市警鼓分偵字第10674626700 號函暨檢附解送人犯報告書附卷可憑（見原審卷第90至94頁），爰依前開規定，就被告所犯上開2 罪，均減輕其刑，並皆與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。

㈢次按，「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。是依該規定，該當自首要件者，自須就未經發覺之犯罪自首犯行。本件被告固主張其本案所為，該當刑法自首之要件。惟查：高雄市政府警察局鼓山分局員警，以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，向臺灣高雄地方法院聲請搜索票獲准後，於10 6年7 月14日12時許，持該搜索票至前開半屏山後巷20巷38號執行搜索，確實查扣被告所有之海洛因5 包、甲基安非他命8 包、電子磅秤1 臺、自製分裝器1 支、夾鍊袋1 批、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚），有該搜索票及高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第27頁、第30至33頁），堪認員警就被告涉犯毒品危害防制條例相關案件，已有合理之懷疑，進而並已查獲被告持有第一、二級毒品犯行（被告於警詢及偵查中，亦自陳其所主動交付者，僅扣案之槍彈，見警卷第4 頁正面、偵卷第9 頁）；再被告係遲至員警查扣前開物品後之106 年7 月15日9 時45分之警詢，始應員警之詢問，坦認有上開施用第一、二級毒品犯行，有該警詢筆錄在卷可按（見警卷第3 頁正面至第4 頁反面），則被告顯係於員警已查獲其持有第一、二級毒品，且合理懷疑其有施用第

一、二級毒品犯行後，始自白有施用第一、二級毒品犯行，揆之前開說明，自難認其有對於未發覺之犯罪自首，而該當刑法第62條前段自首之要件。是以，被告此部分所辯，核無可採。

五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠扣案之海洛因5 包，被告於原審雖稱係其販賣所餘之物（見原審卷第158 頁），惟其於警詢則稱係其買來供己施用的（見警卷第4 頁正面）。審酌前開海洛因既係被告於106 年7月13日上午，亦即其為本案施用海洛因犯行之前一天向郭○○所購得，有如前述，被告復稱綽號「文仔」之郭○○為其本案毒品之來源（見偵卷第7 頁），可見被告此次所施用之海洛因係其向郭○○購得之上開海洛因之其中一部分。原判決亦據被告所稱本案毒品海洛因來源係郭○○，因而依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告本件施用第一級毒品罪之刑（見原判決第5 至6 頁），顯亦認被告向郭○○購買之海洛因，與其本件施用海洛因犯行有關，否則當無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告此部分刑責之可能。乃原判決既認被告向郭○○購買之海洛因，與其本件施用海洛因犯行有關，竟又謂該海洛因係與本案無關之被告販賣剩餘之毒品，進而認為無庸諭知沒收銷燬（見原判決第2 頁、第7 頁所載），前後認定，顯有矛盾。㈡本件警方查扣被告所有之model gun jp-915改造手槍（含彈匣1 個）1 支、手槍子彈21顆之地點，係在被告設籍之高雄市○○區○路街00巷00號之1 ，有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見警卷第34至36頁），原判決認該等物品係警方在被告居住之高雄市○○區○○○○巷00號所查扣，容有與卷存證據不符之瑕疵。被告上訴主張原判決未依刑法自首之規定減輕其刑，且量刑過重，而有未當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

六、量刑：本院審酌被告前有多次施用毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟仍再次違犯本案，顯見其意志不堅、未能記取教訓，且此次所持有第二級毒品甲基安非他命，檢驗前純質淨重多達45.277公克，數量非少，惟念其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承上揭犯行，堪認非無悔意，兼衡被告犯罪動機、素行，及其於原審自陳之智識程度、生活狀況（供述部分見原審卷第124 至125 頁，非供述證據部分見本院卷第11頁所附之被告戶籍謄本）等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9 月；就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

七、沒收：

㈠扣案之碎塊狀檢品3 包及粉末狀檢品2 包（共計5 包），經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克），前已述及，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同被告施用第一級毒品罪刑宣告沒收銷燬之；包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案之白色結晶物共8 包，經檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（毛重合計54.97 公克、檢驗後淨重共計50.974公克、檢驗前總純質淨重為45.227公克），前已述及，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑宣告沒收銷燬之；包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈢扣案之電子磅秤1 臺，為被告所有，供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告於警詢供述明確（見警卷第4 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，隨同被告上開2 罪刑宣告沒收。

㈣另扣案之自製分裝器1 支、夾鍊袋1 批、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、model gun jp-915改造手槍（含彈匣1 個）1 支、手槍子彈21顆，無證據證明與被告本案犯行有關，自不予宣告沒收。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。