臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第659號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第659號

上訴人

即被告

徐祥羽

選任辯護人

李靜怡律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第205號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第1041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告徐祥羽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、土制鋼管槍、具有殺傷力之制式及非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈之犯意，於民國年9月14日前某時，在不詳地點，以不詳方式取得具殺傷力如附表一、二所示之槍枝及子彈而持有之；又因積欠陳喬昇債務，乃（一）基於轉讓具有殺傷力改造手槍、土製鋼管槍之犯意，於104年9月14日某時，在陳喬昇位在屏東縣○○鄉○○路00號之工寮，將附表一所示具有殺傷力之改造手槍、土製鋼管槍轉讓予陳喬昇。（二）復基於轉讓具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於104年10月11日某時，在徐祥羽位在屏東縣○○鄉○○路0○00號住處，將如附表二所示具有殺傷力之改造手槍及子彈轉讓予陳喬昇，因認被告徐祥羽涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第2款轉讓子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號及40年度台上字第86號判例意旨參照）；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照）。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。查本件此部分既非因檢察官所提出之證據無證據能力方諭知被告無罪，故本件並無庸特別交代證據能力之部分，合先敘明。

三、檢察官認被告徐祥羽涉犯非法持有、轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝子彈罪嫌，係以證人陳喬昇、徐憶貞之證述、臺灣屏東地方法院105年聲搜字120號搜索票、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍彈鑑定書等為其論據。訊據上訴人即被告徐祥羽（下稱被告）堅詞否認有何公訴人所指轉讓槍枝、子彈之犯行，辯稱：伊並未轉讓槍枝、子彈予陳喬昇，槍彈都是在陳喬昇的工寮或車內查扣，陳喬昇為了減刑而亂講陷害伊等語。辯護人則辯護略以：陳喬昇係因持有槍彈而遭查獲，其單一指述有為獲邀減刑、免刑之動機，指證之真實性甚有疑慮。陳喬昇歷次陳述內容不一致，與監聽譯文內容也不符；證人徐憶貞有被害妄想症特殊疾病，其證詞不具有憑信性，且證述內容也前後不一，不足以證明被告徐祥羽有上開犯罪等語。

四、警方於105年1月30日下午1時40分許，持原審法院核發之搜索票，至原審被告陳喬昇位於屏東縣○○鄉○○路00號之工寮（鐵皮屋）搜索，在其所有之車號0000-00號自小客車內及工寮樓上之鴿舍內扣得如附表一至三所示之槍枝及子彈，有原審法院105年聲搜字120號搜索票、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表3份、查獲現場及扣案物照片12張附卷可稽（見警卷第5至7、25至27、35至40頁），並有如附表一至三所示之槍枝、子彈、不具殺傷力之非制式子彈1顆等物扣案可佐。扣案之槍枝3支，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果如附表一及附表三「鑑定結果」欄所示，有該局105年4月19日刑鑑字第1050016642號鑑定書在卷可稽（見偵卷第56至59頁）。扣案之疑似具有殺傷力之子彈8顆，經該局全部試射後，其中4顆為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，3顆係口徑9mm制式子彈，均有殺傷力；另有1顆無法擊發，不具殺傷力等情，有上開鑑定書及該局105年11月17日刑鑑字第1050099700號函在卷可稽（見原審卷第219頁）。本件自陳喬昇處所扣得之系爭槍彈等物，陳喬昇供述系爭槍彈來源係被告。而陳喬昇因持有系爭槍彈經起訴、原審判決確定等情，有臺灣屏東地方檢察署檢察官105年度偵字第1041號起訴書、原審105年度訴字第205號刑事判決在卷可稽。從而，本件所應審究者，即為依卷內證據，是否得使本院形成系爭槍彈係被告徐祥羽轉讓或交付予陳喬昇之確信心證。

五、經查：

（一）依原審被告即證人陳喬昇之供述，其證明力不足作為認定被告徐祥羽犯罪之依據:

1.犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。則為擔保得獲邀減輕其刑寬典之人，其所為不利於被告之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院92年台上字第712號、94年台上字第154號判決意旨參照）。本件陳喬昇於己所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，供述系爭槍彈來源為被告徐祥羽，並因此獲得法院依照該條例第18條第4項規定，予以減輕其刑，有上開刑事判決在卷可稽。是依前述，陳喬昇既因供出系爭槍彈來源為被告徐祥羽，而獲得減輕刑罰之寬典，則為免陳喬昇係攀誣被告，應仔細審視陳喬昇供述內容是否可採，以為法院論斷依據。

2.陳喬昇歷次供述如下：

⑴於105年1月30日警詢時陳稱：（問:警方查獲的改造手槍2支、彈匣2個、子彈各4顆、土造鋼筆手槍1把你從何取得？）朋友徐祥羽拿來的，他要拿來向我借錢，我如果不借他，他就開槍，我就分3次共以6萬元向他收購等語（警卷第2至3頁），此部分係供述「分3次」共6萬元向被告徐祥羽收購。

⑵於105年1月30日偵查時陳稱：（問:鋼筆手槍是怎麼來的？）是一個叫徐祥羽，於104年9月14日為了向我借6萬元，就把該土製鋼筆手槍1支、改造手槍2支、子彈8顆、彈匣2個質押在我那邊，說如果將來把錢還我時，再把這3把槍還給他，但是他後來都沒有還我錢，3把槍一直在我這邊等語（偵卷第34至36頁）。此部分係供述於「104年9月14日」（僅一次日期，即次數1次）徐祥羽向我借6萬元而抵押上開槍械。

⑶於105年6月6日偵查時又稱：徐祥羽為了向我借6萬元，就把如附表一至三所示槍枝、子彈質押在我那邊，說如果將來還錢時，再把這3把槍還給他；104年9月8日編號5至8之通訊監察譯文，大致上是徐祥羽要買一台車子，但是他沒有錢，要向我借錢，約在上發大賣場，他在電話裡面提到「要會爆的嗎」，應該是指槍械，後來約在屏東縣高樹鄉豐原路的產業道路上，當時他拿一個白色鐵管給我看，一開始以為是一般的鐵管，後來仔細看才知道是改造手槍，該槍徐祥羽已經抵押給我。（問:提示104 年9月8日0000-000000與0000-000000號監聽譯文編號9、10號，這個對話內容為何？）編號9 當時我說東西不錯，是指跟徐祥羽朋友拿的毒品，他說「東西會爆」，我不知道徐祥羽說的是什麼意思，有時候徐祥羽會胡言亂語，我說「你有準備了嗎」，只是隨口回應徐祥羽的話而已。當天他沒有拿槍給我看。編號10是我們在問好而已。104年9月22日通訊監察譯文編號12，當天徐祥羽要向我借錢，要用槍抵押給我。警卷照片編號9、10這兩支槍，是徐祥羽拿到我屏東縣○○鄉○○路00號的工寮給我，是徐祥羽抵債的；104年10月11日給我1支黑色的槍，我當時去他家，他又要向我借錢，當天我借1萬7,000元給徐祥羽，這槍也是他用來抵債等語（見偵卷第106至109頁）。此部分係供述於分二次交付，其中一次是交付警卷照片編號9、10這兩支槍械，另一次是104年10月11日交付，交付之物則是一支黑色的槍枝。

⑷於105年10月24日原審準備程序中供稱:槍是徐祥羽抵押用的，是104年9月中給我，10月11日又有一次。第一次是銀色的槍，第二次是黑色的槍。徐祥羽向我借錢，徐祥羽就說東西先放在我這裡。我借給徐祥羽3萬、2萬，加起來大概5、6萬元，這兩次槍都不是徐祥羽當面拿給我，是徐祥羽叫我去他家外面的電線桿拿。中間經過的人他妹妹也有關係。一半原因也是我知道他有這些東西，他一時情緒大發會傷到他家人，我想幫他收起來等語（原審卷第165 頁）。此部分係供述104年9 月中及10月11日，「共2次」持槍械向其抵借現金，第一次交付銀色的槍枝，第二次則交付黑色的槍枝。

⑸於106年11月22日原審審理中證稱：徐祥羽前後跟伊借錢約5、6萬元，徐祥羽是分2次拿給伊，起先是要抵2、3萬元，後來也是要抵2、3萬元。第1次是104 年9月14日下午3、4點，在伊的工寮那邊，交了鋼筆手槍還有一支銀色的槍，第2 次是104 年10月11日，徐祥羽放在他家外面的電線桿那裡，徐祥羽沒有出現，伊自己去拿，是拿黑色的槍，那段時間徐祥羽狀況不好被通緝，拿那些東西要跟伊抵債；子彈是另外的，第2次只有槍而已，是9月14日至10月11日中間給伊的，徐祥羽放在他家外面電線桿，但他沒有出現，伊自己去拿的等語（見原審卷第312至324頁）。此部分係供述「共2 次」持槍械向其抵押借貸，第一次交付銀色的槍枝和鋼筆手槍，第二次則交付黑色的槍枝。

3.依陳喬昇歷次之供述，固均一致供稱系爭槍彈係來自於被告；然關於槍械來自於被告之次數，每次各交付幾枝槍械，則前後陳述不一（如上述），再就陳喬昇就被告徐祥羽究係何時交付其槍、彈？於偵查中供述係分別於104年9月8日、104年9月22日、104年10月11日，然於原審審理中卻供述係分別於104年9月14日、104年9月14日至10月11日期間中之某日、104 年10月11日，前後矛盾不一。就被告徐祥羽究竟有無交付子彈？警、偵訊中全未供述被告徐祥羽有交付子彈之事，然於原審審理中卻供述被告徐祥羽有於104年9月14日至10月11日期間某日曾交付子彈，前後亦有矛盾。另陳喬昇就被告徐祥羽是否於借款時同時交付槍、彈？其偵查中供述被告徐祥羽是借款時同時交付槍、彈，然於原審審理中卻供述係被告徐祥羽事後為抵債，故而將槍、彈放在伊家外面電線桿，伊自行去拿，前後亦有不一。再就交付地點而言，陳喬昇於偵查中供述係被告徐祥羽拿到伊之工寮，然於原審審理中卻供述係被告徐祥羽將槍、彈放在伊家外面之電線桿，伊自行去拿，前後亦有不符。再就借款金額而言，陳喬昇就被告徐祥羽究係向其借貸多少金額？於偵查中供述係貸與被告徐祥羽一次60,000元、一次17,000元，然於原審審理中卻供述係貸與被告徐祥羽5、6萬元，前後亦有矛盾。陳喬昇就有關交付槍彈之次數、時間、地點、內容物、過程、目的等重要事項，均存有明顯瑕疵，顯不足作為對被告徐祥羽不利之認定。況就何以接受被告徐祥羽以槍枝子彈抵債，此陳喬昇於105年1月30日、6月6日警詢時係稱:「警方所查獲的改造手槍2支、彈匣2 個、子彈各4顆、土造鋼筆手槍1把是朋友徐祥羽拿來的，他要拿來向我借錢，『我如果不借他，他就開槍』，我就分3次共以6萬元向他收購」、「他於104 年8、9月份至我的高樹鄉大埔村永安路12號工寮來向我借錢，我沒有要借他，他就對空鳴1 槍，並恐嚇我說，下一發就要對我開了。」云云。觀證人陳喬昇所稱：若不借徐祥羽錢，徐祥羽就會對之開槍，我沒有要借他，他就對空鳴1 槍，並恐嚇我之語，係指擔心遭被告對其開槍之不利結果，才借錢給被告。惟倘若被告徐祥羽係以開槍而威脅陳喬昇貸與其金錢並將槍械交付予陳喬昇，則陳喬昇於第一次被告徐祥羽對其威脅成功時已同時持有徐祥羽所交付之槍械，自可持以防範遭被告傷害，被告豈有可能一而再、再而三以要開槍作威脅而自陳喬昇處取得金錢而不畏陳喬昇同樣持有槍械可對之防範之理？陳喬昇所稱借錢給被告之緣由，實不合常情。陳喬昇於105年10月24日原審準備程序時稱:槍是徐祥羽抵押用的，一半原因也是我知道他有這些東西，他一時情緒大發會傷到他家人，我想幫徐祥羽收起來等語（原審卷第165 頁），於前述其於警詢時供述『我如果不借他，他就開槍』一節，亦有矛盾。縱使陳喬昇曾於偵、審中具結擔保其證詞可信度，然其一供出被告為其來源，其所涉之違反槍砲彈藥刀械管制條例立即可獲得減刑（事實上，陳喬昇所涉前述違反槍砲彈藥刀械管制條例已經獲得減刑，並且確定），即便其可能於日後遭追訴偽證罪嫌（事實上，遲至今日，陳喬昇仍未遭追訴偽證罪嫌），兩相比較之下，對陳喬昇而言，仍有極大誘因供出被告為其系爭槍彈之來源。是不能僅因陳喬昇曾經具結作證，即認為所述定屬真實。

4.綜上，陳喬昇不僅供述前後矛盾，其供述之證明力，顯不足為被告徐祥羽有起訴書所指犯行之依據。

（二）依證人徐憶貞之供述，其證明力不足作為認定被告徐祥羽犯罪之依據:

1.證人徐憶貞於偵查中供述:「有看過這3支槍，是徐祥羽抵押給陳喬昇，陳喬昇有拿一筆錢給徐祥羽，最少3萬元，應該是104年中秋節（即104年9月27日）前夕的事，.....徐祥羽分2次給陳喬昇，第1次是中秋節前，好像是以2、3萬元之代價給陳喬昇，因為徐祥羽當時有欠陳喬昇的錢，第2次是在中秋節後，徐祥羽向陳喬昇借3萬元，陳喬昇一直向徐祥羽要錢，徐祥羽就將黑色那把槍抵給陳喬昇。」云云，其證述陳喬昇借給徐祥羽之金額為3 萬元，然與陳喬昇偵查中供述係借貸被告徐祥羽一次60,000元、一次17,000元，於原審審理中供述係借貸被告徐祥羽5、6萬元之內容，均有不同。又徐憶貞先陳述3支槍是徐祥羽在104年中秋節前夕給陳喬昇，同次筆錄之後又改陳稱:是徐祥羽分2次給陳喬昇，分別在中秋節前、後，除自身陳述矛盾不一外，亦與陳喬昇供述之時間不符，不足作為陳喬昇證述內容之補強證據。證人徐憶貞於原審審理時更改稱：伊先前在偵查中說徐祥羽欠陳喬昇錢，拿槍給陳喬昇抵債並非事實，是為了要誣賴徐祥羽才這樣說，因為之前徐祥羽常恐嚇伊，伊就亂說等語（見原審卷第326至328頁）。觀證人陳喬昇於警詢時陳稱:徐祥羽將3支槍交給我時，沒有其他人在場等語（偵卷第99頁），則證人徐憶貞是否有親自見聞陳喬昇與被告徐祥羽以槍械抵押借貸之過程，亦有可疑。況證人徐憶貞於105年4月21日、25日、28日、105年5月2日、17日、26日、105年6月2日、30日、105年7月25日均有於屏東基督教醫院看診，據其門診醫囑單記載「被害妄想」之精神疾病，有該院病歷紀錄單附卷可考（本院卷第195至210頁），被告徐祥羽、辯護人亦主張:徐憶貞於105年4、5月間製作本案筆錄期間精神狀況不佳，其所為之證詞不足採信等語，查證人徐憶貞之證詞反覆，又與陳喬昇之證詞並不一致，應不足作為被告徐祥羽不利之認定。

2.另徐憶貞於105年1月25日因另案遭查獲時，曾向警方檢舉陳喬昇持有槍械，其間雖曾提及陳喬昇槍械之來源是年籍不詳之「祥仔」等語，惟證人陳喬昇於警詢時已陳稱:徐祥羽將3支槍交給我時沒有其他人在場，即無他人親自見聞此事，且徐憶貞對被告徐祥羽不利之證詞尚不足採，均如前述；則其雖曾提及陳喬昇槍械之來源是年籍不詳之「祥仔」，仍無法認定年籍不詳之「祥仔」就是指被告徐祥羽。

（三）證人江俊良、張丁仁之證述無足為被告徐祥羽有上開犯罪之判斷:證人江俊良於本院證稱:104年農曆過年前我去找陳喬昇，有一次有看過他拿出來過。他去車上拿東西下來，我問他是什麼，他打開給我看是槍枝。我看過一支黑色而已（提示105年度偵字第1041號偵查卷第57頁正反面照片。）就是這把黑色的（本院卷第266頁）。證人張丁仁於本院證稱:於104年5月間有看過陳喬昇拿兩把槍在那邊擦。（提示105年度偵字第1041號偵查卷第57頁正反面），就是這兩把一支黑色，一支銀金色等語（本院卷第265 頁），依上開證人江俊良、張丁仁之證詞，最遲於104年5月間，證人即有看過陳喬昇擁有黑色或銀白色之槍械，該證詞對被告徐祥羽而言，並無任何不利。

（四）卷內補強證據，無從擔保陳喬昇供述之真實性:依前所述，為擔保陳喬昇供述之可信性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。然卷內並無足供擔保陳喬昇供述真實性之補強證據，茲說明如下：1.若本件系爭槍彈上，可以取得被告徐祥羽之指紋，則該等補強證據，當可證明被告徐祥羽與系爭槍彈間，有連當程度之連結。就此部分，原審將如附表一、三所示槍枝3 支送指紋鑑定，均未驗得被告徐祥羽之指紋，有內政部警政署刑事警察局105 年11月17日刑鑑字第1050099700號函（見原審卷第219 頁）在卷可考，是無從以之作為認定被告徐祥羽犯罪之證據。

2.被告徐祥羽與行動電話申登人陳榮富（使用人陳喬昇）所持用之行動電話雖互有通聯，其中陳喬昇與徐祥羽之通話（編號6），於104年9月8日下午6時4分許提及「要會爆的嗎」等語，陳喬昇固指稱應該是指槍彈云云，惟觀其通聯之前後文:徐祥羽（A）稱:我車上一堆呢，陳喬昇（B）回稱:拿來啊；徐祥羽又稱:「要會爆的嗎」，陳喬昇則稱:ㄟ（見警卷第95頁反面），觀其文義係徐祥羽稱車上有一堆東西，陳喬昇則主動要徐祥羽拿來，徐祥羽又詢問陳喬昇，要拿給陳喬昇的東西是否係「要會爆的」，該監聽譯文內容，是徐祥羽詢問陳喬昇其所需要的東西的性質是否是要會爆的，與被告徐祥羽要向陳喬昇借錢並主動以槍械抵債，文義上顯不相同，該通聯譯文之時間與陳喬昇所指訴徐祥羽以交付槍械抵債之時間亦有不符，顯無法補強陳喬昇指訴之憑信性。另104年9月22日下午5 時8分許，被告徐祥羽向陳喬昇稱:「你那裡有錢嗎，多少阿」、陳喬昇稱「3 萬阿」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵卷第101頁反面），僅係談及金錢而已，亦無被告徐祥羽擬交付槍、彈予陳喬昇抵債之相關言論。另卷附104年9月8日之通聯譯文（編號9）徐祥羽稱：「你不是說要東西，會爆嗎。」、陳喬昇回稱：「會。」、徐祥羽又稱：「會爆到整房間嗎。」、陳喬昇回稱：「你有準備了嗎？）」、徐祥羽又稱：「你相信我會爆到你整房間都是無。」（偵卷第96頁反面），證人陳喬昇於原審則解釋稱：這可能是他自己說的吧，大概說他那裡有槍和藥。我知道他在說什麼，這只是拿藥來吃等語（原審卷第324 頁），上開通聯譯文依其文義，亦難認與交付槍械借貸金錢或以槍械抵債等事件有何關聯，尚無從基此作為認定被告徐祥羽犯罪之證據。

3.綜上，卷內所存補強證據，均無從擔保陳喬昇供述之真實性，應可認定。

六、原審未詳為推求，就被告徐祥羽遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告徐祥羽執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告徐祥羽部分撤銷，並為被告徐祥羽無罪之判決。

七、原審同案被告陳喬昇，業經原審法院判決確定在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。