臺灣高等法院 高雄分院107年度抗字第153號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　107年度抗字第153號

抗告人

即受刑人

徐振瑞

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107 年4 月23日裁定（107 年度聲字第150 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人徐振瑞（下稱抗告人）就附表所示5 次犯行，總刑期合計為2 年8 月，且其中編號2、3 之罪前經合併定執行刑時，業已獲取有期徒刑2 月之減刑利益，詎原審在此情形下，僅再酌減有期徒刑2 月之刑，而就附表所示5 次犯行，為抗告人定應執行之刑為有期徒刑2 年4 月。以之對比抗告人另所犯施用第一級毒品等6 罪（判決案號為：臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第44、307、531 號），總刑期原合計為有期徒刑4 年，嗣乃係經臺灣屏東地方法院以106 年度聲字第209 號裁定定應執行之刑為有期徒刑2 年10月確定，酌減比率逾四分之一乙節，顯屬過重。㈡又原審漏未將抗告人另所犯、經以臺灣屏東地方法院106 年度簡上字第75號判決有期徒刑5 月確定之該罪，於本案合併定應執行之刑；暨疏未考量抗告人經判處應執行拘役120 日之該案，依刑法第51條第10款但書規定，應不予執行，自均有違誤，爰請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。

二、原審裁定略以：抗告人共犯附表共5 罪，經抗告人請求合併定應執行之刑，爰依數罪併罰之相關法律規定，定應執行有期徒刑2 年4 月，固非無見。

三、經查：

㈠法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒或竊盜行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。具體言之，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。

㈡抗告人所犯附表所示各罪均告判刑確定，且其中附表編號2、3 所示2 罪，前分經定應執行有期徒刑4 月確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而原審於各刑之最長期以上，即於附表所示5 罪宣告刑之最長期（即有期徒刑1 年）以上，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5 罪宣告刑之總和（即有期徒刑2 年8 月），亦不得重於附表編號2 、3 所示2 罪原所定應執行刑，再加計附表編號1 、4 、5 所示各刑宣告刑之總合（即有期徒刑2 年6 月）之範圍內，定其應執行刑為有期徒刑2 年4 月，雖未踰越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，且對比前揭總計之宣告刑固亦有所減輕，惟原裁定所定之應執行刑，僅減少有期徒刑4 個月。本院考量抗告人就附表編號2 、3 部分，固與其他3 罪尚有不同而乃係竊盜罪，且前業經定應執行之刑；惟就附表編號1 、4 、5 部分，依序為同時施用第一、二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品，且其中編號1 之犯罪時間點為105 年6 月17日，編號3 、4 之犯罪時間點則均為同年月19日，前後僅有短短2 日之差，況施用毒品為沾染毒癮之病患性犯罪，本具有反覆實施之特性，適足徵抗告人有濫用毒品傾向，此類行為偏差允宜多予矯治而非專以報應刑待之，故該數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度顯然較高，刑罰效果應予遞減，始符以比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限。又刑事政策於數罪併罰採限制加重原則，立法目的除有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，更重在矯治犯罪行為人，提升其規範意識，回復對法律規範之信賴與恪守，從而，於併合處罰時，其責任非難重複性之程度較高者，自應酌定較低之應執行刑，始符前揭刑罰之規範目的，原裁定所定應執行刑，雖未逾越法律規定之外部限制，但未予仔細參酌抗告人之人格特性、所犯各罪態樣及相互之關聯性、回復受侵害之社會秩序需求之高低、矯治受刑人之效益、實現刑罰經濟功能等因素，而為適度酌定較低之應執行刑，難認已遵守內部性界限，尚非妥適。

四、綜上，抗告意旨㈠指摘原裁定所定應執行刑顯然過重，非無理由，自應由本院將原裁定予以撤銷；又原審法院既已就附表所示之罪之應執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及抗告人之審級利益，是依刑事訴訟法第413 條後段規定自為裁定。而附表所示5 罪乃符合裁判確定犯數罪之要件，且經抗告人請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，有臺灣屏東地方檢察署107 年度執聲字第101 號卷附抗告人出具之107 年1 月22日定應執行刑聲請書可稽，是檢察官所請，於法並無不合。經審酌抗告人所犯各罪之行為態樣、各該犯罪之關聯性，及整體犯罪非難評價等總體情狀，綜合判斷，就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑1 年11月。至抗告意旨㈡部分，縱抗告人確有其他案件可合併定應執行刑，然既未經檢察官聲請，本院無從審酌，應由抗告人視其所犯數罪有無刑法第50條第1項但書所示情形，復行具狀請求或促請檢察官就他案為合併定應執行刑之聲請；另抗告人縱使另有合併逾3 年有期徒刑之情事，此是否合於刑法第51條第10款但書：「但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之規定而不執行拘役部分，自應由檢察官於指揮執行時依法辦理，俱非適法之抗告理由，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條、第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。