臺灣高等法院 高雄分院107年度金上訴字第5號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度金上訴字第5號

上訴人

即被告

溫暐豪

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第502 號，中華民國107 年8 月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第17335 號、第20327 號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國106 年8 月24日，經由張宗源（由原審另行審結）之介紹加入吳孟駿所屬之詐騙集團，約定由丙○○擔任該詐欺集團車手。丙○○、張宗源與該集團內其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，由集團內成員分別於如附表一編號1 、2 詐欺方式欄所示時間致電乙○○、甲○○（下稱乙○○等2 人），各以如附表一編號1 、2 所示「詐欺方式」施以詐術，致乙○○等2 人陷於錯誤，而分別於如附表一編號1 、2 所示匯款時間、以如附表一編號1 、2 所示金額，匯入如附表一編號1 、2 所示帳戶內，丙○○、張宗源則依吳孟駿指示，於如附表一編號1 、2 「提領情形」欄所示時間將款項提領後，再將款項及提款卡交還吳孟駿。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件作為證據使用之相關審判外陳述，檢察官及被告丙○○於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第57頁反面），本院並依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，核與如附表一編號1 、2 「證據方法」欄所示各證人即告訴人、證人即同案被告張宗源證述相符，並有該欄所示證據資料附卷可稽，且經上訴人即被告丙○○坦認上情不諱（原審卷第42、114 、125 頁，本院卷第57頁反面、64頁），足認被告之任意性自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

（二）本案如附表一編號1 、2 所載內容為如起訴書附表三編號1 、3 「匯款10萬元部分」（詳如理由欄五所述）所示被告參與部分：被告各次提領款項業如起訴書附表四編號1至8 所示乙節，茲據其供陳在卷（偵二卷第121 頁），從而如起訴書附表三編號1 、3 「匯款10萬元部分」（詳如理由欄五所述〉所示帳戶即花蓮二信帳戶於案發當日之提款紀錄，唯有當被害人受詐欺而匯款（轉帳）後、被告再依前開集團指示提領各該帳戶內之款項，始得認係本件被害人受詐欺款項。故本案附表一依被害人交付財物暨被告提款兩者時間順序，將起訴書附表三被害人匯款時間先後重新排序，並依序比對起訴書附表四被告提款情形（花蓮二信帳戶交易明細）記載。

（三）起訴書如附表三編號2 記載之「被害人林0妏受騙經過」部分：前開部分與起訴書附表一編號2 所記載之「被害人林0妏受騙經過」完全相同，且於犯罪事實欄二第3 行記載「附表三林0妏遭詐騙部分丙○○未參與」，應認起訴書於附表三編號2 就此部分之記載屬「贅載」，該部分應屬同案被告張宗源所參與之犯行，故本案附表一就「被害人林0妏部分」不予列入；起訴書附表四編號9 至11之提領情形，已明確記載為同案被告張宗源所參與之犯行（核對交易明細後，應屬提領被害人林0妏款項部分），被告並未參與，故本案附表一就此部分亦不予列入。

（四）起訴書附表三編號3 所示「匯款12萬7000元」部分：被害人乙○○經同一詐欺集團詐騙後，委託其兒子匯款，雖其中記載於106 年8 月28日13時34分許，前往南投縣○○鎮○○路0 段000 號之合作金庫臨櫃匯款12萬7000元至花蓮二信帳戶，經原審調閱上開花蓮二信帳戶交易明細（原審卷第37頁），無該筆款項匯入該帳戶，故此部分不列入附表一編號1 ，此部分詳後述（理由欄五、不另為無罪之諭知）。

（五）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪：刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之4第1 項第2 款立法理由）。本案被告所加入之詐欺集團，係分由成員以電話連絡被害人而施行詐術，組織縝密，分工精細，顯見該詐欺集團成員至少包括撥打詐騙電話予被害人等人之真實姓名年籍不詳之成年人、擔任車手之被告、同案被告張宗源與其聯繫之吳孟駿，是成員已達三人以上至明。是核被告如附表一編號1 至2 所為，均係犯刑法第339 條之4第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。如附表一編號1之被害人乙○○因詐騙集團之詐術陷於錯誤，而匯款以交付金錢，因於密切之時間實施，並分別侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一詐欺之犯意，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。再被告就附表一編號1 、2 所示犯行，與張宗源及該詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應就其所參與犯行而生之全部犯罪結果共同負責，而論以共同正犯。被告所犯如附表一編號1 、2 所示2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判及量刑部分：

（一）原審因予論罪科刑，固非無見。惟: 依洗錢防制法第2 條第2 款規定，掩飾或隱匿犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，方構成洗錢行為。依洗錢防制法第2 條第2 款、第3 條第1 款之規定，掩飾刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財犯罪所得去向之行為，固可構成洗錢罪，惟是否為洗錢行為，仍應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而取得形式上合法來源的樣態以躲避查緝。被告駕車搭載同案被告張宗源操作自動提款機提領被害金融帳戶內之款項，復行將款項交予其他詐騙集團成員，僅係將從事詐欺取財之犯罪所得，置於詐欺集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，被告之行為並非將犯罪所得移轉予非詐騙集團成員抑或變更犯罪所得存在狀態以達到掩飾或隱匿效果，也非將贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性，故被告本件之犯行，至多僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之加重詐欺行為，自與洗錢防制法規範之行為要件有間。原審法院遽認被告所為另涉洗錢防制法第14條第1 項之罪，容有誤會。被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，態度良好，被告因與前妻離婚，獨自扶養2 個小孩，分別為8 歲、5 歲，家庭經濟狀況不佳，僅能勉強維持，此有中低收入戶證明為憑；再受友人張宗源之影響始加入吳孟駿所屬之詐騙集團，擔任車手，然被告僅加入4 天，與張宗源共同領取如附表編號1 、2 所示2 次款項即遭警方查獲，足認被告參與時間甚短，且擔任遭查獲風險較高、獲派不法利益較寡之低階成員，犯罪情節較為輕微。另被告已於鈞院與被害人乙○○調解成立，被害人乙○○接受被告以分期付款方式賠償，並同意原諒被告，而另名被害人甲○○已在另案獲得賠償，沒有要再請求賠償，足認被告確實有積極彌補被害人之損失，犯後態度良好；再請審酌被告素行良好，未曾有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，經此科刑之教訓後已知所警惕，請求從輕量刑，並宣告緩刑等語。查被告於本院業與附表一編號1 所示被害人乙○○達成調解，約定應給付被害人乙○○16萬元，並已當場支付5 萬元，餘款則分期給付，附表一編號2 所示被害人甲○○則於另案已獲得5 萬元之全額賠償，詳如後述，而此屬量刑時應審酌之事由，本案之量刑基礎既已改變，基於罪刑相當原則，對上開量刑應參酌之情狀法院即不能不予審酌，原審就此未及審酌，所為之刑罰量定理由，尚有未洽，被告據此請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有前述可議之處，自屬無可維持，應依法撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途賺取財物，竟擔當詐騙集團領取贓款之車手，雖未親為本案之施用詐術行為，惟其擔當贓款之領收、轉交工作，不僅助長該詐騙集團侵害人民之財產權、使詐欺犯罪者得以順利取得詐欺所得，更增添被害人救濟取償之困難，造成人心不安，亦嚴重危害社會治安，誠應非難，及考量附表一編號1 所示被害人乙○○受損金額高於附表一編號2所示被害人甲○○，情節較重，惟念被告業於本院與被害人乙○○成立調解，並已給付5 萬元，餘款則分期給付，被害人甲○○則已在另案全額受償，詳後所述，被害人所受損失已全部或部分損害到到填補，且被告犯後坦承犯行，相較深居幕後操控詐欺集團之首腦或上級成員，被告係屬遭查獲風險較高、獲派分不法利益較寡之低階成員；兼衡被告自述智識程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持、目前單親、須扶養2 名未成年子女、在肉品店擔任送貨員（見本院卷第64頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2 項所示。

（三）沒收部分：

⒈犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。被告擔任詐欺集團取款車手，自陳就詐得款項部分，業已交回詐欺集團而非其支配，且伊並未分得車手之報酬等語（見偵二卷第20、105 反面、151 頁反面），而依卷內事證尚無從積極認定被告本案獲有報酬，尚無從就其所得併予以宣告沒收、追徵。

⒉集團成員吳孟駿所交付供提款之人頭帳戶提款卡，雖係被告實際持有使用，供被告犯本案所用之物，惟連同現金、提款卡已經全部交還吳孟駿，是提款卡未據扣案，亦非違禁物，且在客觀上價值低微，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。

五、不另為無罪之諭知：

（一）起訴意旨認如附表一編號1 被害人乙○○部分（即如起訴書附表三編號3 所示），除附表一編號1 所示「於106 年8 月24日13時26分許，委託其子匯款10萬元至花蓮二信（216 ）帳戶-00000000000000 」有罪部分外，被害人乙○○遭前開集團詐騙，「另委託其子於106 年8 月28日13時34分許，匯款12萬7000元至上開花蓮二信帳戶（如起訴書附表三編號3 所示）」，因認被告就此亦涉犯加重詐欺取財罪云云。

（二）被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑而無法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。

（三）檢察官認被告前揭部分亦涉犯加重詐欺犯行，無非係以起訴書證據方法及待證事項編號20、21「證據名稱」欄所示被害人乙○○於警詢中之指訴（偵二卷第59至61頁）、合作金庫銀行匯款申請書代收入收據（偵二卷第62頁）為憑。惟經原審調閱上開花蓮二信帳戶交易明細（原審卷第37頁），無該筆款項匯入花蓮二信帳戶，復依前開匯款申請書所示，被害人實係匯入第一銀行清水分行帳號00000000000 帳戶，且遍閱全卷始終未見相關證據資料堪認被告提領前開第一銀行清水分行12萬7000元款項之情事，揆諸前揭說明，即不得遽為不利被告之認定。惟此部分行為與前開經本院認定有罪之犯罪事實為對同一被害人之接續詐欺取財行為，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

六、就被告請求宣告緩刑部分：查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第15頁）附卷可稽，此次被告因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告於本院審理中已與被害人乙○○達成調解，賠償被害人乙○○16萬元，並已給付5 萬元，另被害乙○○亦請求對被告為附條件緩刑之宣告，此有本院調解筆錄、郵政入戶匯款申請書各1 紙在卷可憑（本院卷第44、65頁），另被害人甲○○所受損失5 萬元，亦經另案之劉冠旻予以賠償，此有本院電話查詢紀錄單在卷可憑（本院卷第36頁），足認被告就其犯罪行為，對社會治安及他人所造成之損害，已有深刻的認識，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，被告上訴請求宣告緩刑，應予准許，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。另為督促被告遵守調解程序筆錄條件，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依其與被害人乙○○如附表二所示之調解筆錄內容履行，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第74條第1 項、第2 項第3 款，刑法施行法第1條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。