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臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第836號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第836號
- 上訴人
- 即被告
- 洪宜如（原名洪宜岑）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第74號，中華民國107 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度調偵字第2550號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並補充告訴人張羽荷於本院仍陳稱「其向被告張光憶表示欲前往小琉球看賭場經營情形遭拒」等語（見本院卷55 -56頁），其餘事實、證據及理由，均引用第一審判決書之記載（詳如附件）。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告洪宜如（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第44-45 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由被告以「同案被告張光憶向告訴人要求出資時，已明白告知本件是投資賭博（做莊）抽頭，告訴人亦非常明瞭投資性質，且同案被告張光憶於進行賭博期間曾發LINE將賭博場內情形拍攝告知告訴人，告訴人也進行核實，被告確實未向告訴人詐騙，本件純屬賭博民事糾紛」，及被告尚有2位幼子待扶養，請從輕量刑等為由，提起上訴。經查：
㈠被告就其自同案被告張光憶取得告訴人張羽荷出資之新臺幣（下同）50萬元，用途究係供開設賭場或委請第三人進賭場賭博，前後所供不符，甚且於本院同次準備程序，就此亦有「起先是當莊家，後來再請賭客進去賭」、「我是請蔡仔、達哥、全叔去賭場賭博，他們跟我講說他們輸很多」、「我是透過南哥去當莊家，南哥的部分，我沒有拿錢給他；蔡仔、達哥、全叔去賭的地方是南哥的場子」（見本院卷第42-43 頁）等前後炯然不同之供述，則是否確有開設睹場或委請第三人進賭場賭博情事，已非無疑；且被告就「蔡仔、達哥、全叔」能否傳訊至本院作證，以證明其所供為真，亦表示不知該等人員全名、住址，亦無從請該等人員到庭作證（見本院卷第52頁電話查詢紀錄單），而依被告所提記事小冊子（見偵二卷證物袋內），該小冊子僅記載「蔡仔：22、達ㄍ：17.5、全叔：31」等文字，被告並表示該記載係其提供予該3 人之賭博資金共4 、50萬元之紀錄，然上開記載總數為70.5（萬元），被告就其支出非全為其本人所有、高達數十萬元之現金予蔡仔、達哥、全叔，卻不知該等人員之全名、住址，亦未要求該等人員書立字據以表示取得多少賭金，更未就歷次賭博輸贏之情形為記錄，以便日後結算，此均明顯與事理有違；又告訴人就被告所提賭場照片（見107 易字第74號卷《下稱原審二卷》第93頁）於本院證稱：「我沒有看過這個賭場照片」等語（見本院卷第56頁），而同案被告張光憶就告訴人表示要去看賭場現場，亦於原審陳稱：「【檢察官問：告訴人說她有跟妳說她想去看賭場，因為她自己也懷疑到底有沒有賭場，結果妳跟她說不要去，在家顧小孩就好了，妳為何要這樣講？】因為我不想她這麼複雜」、「【審判長問：你與被告都說確實有賭場，有無其他證據證明確實有賭場存在的事實？】現在場子已經沒有在那邊了，那可以叫洪宜岑去照相證明」等語（見原審二卷第82頁背面、85頁），更顯示同案被告張光憶有阻止告訴人前往賭場現場，並無所謂經告訴人核實情事。綜上，被告上開所供無論是開設賭場或委請第三人進場賭博，均無明確事證可佐為真。
㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審酌被告本件詐欺犯行造成告訴人受有財產損害（被告部分為50萬元）、參與犯罪之程度（被告應為主事者）、犯罪後之態度（已依調解結果清償5 萬元）、素行（無任何犯罪紀錄），暨被告之教育程度（高職畢業）、家庭、經濟狀況等刑法第57條所列事項，就法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」之詐欺取財罪，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，自屬適當。
㈢至於被告於本院另陳稱：「張光憶的朋友（即小琴）欠賭場12萬元，張光憶說要從50萬元投資款中扣，但張光憶沒有把這筆錢拿給告訴人」等語，惟同案被告張光憶就此業於原審證稱：「【審判長確認：證人上開證述是否是意指小琴欠被告12萬元，就先當作是給妳抵60萬元的投資款，假設小琴真的有拿12萬元還妳，妳再把12萬元交給她（應指告訴人），但實際上小琴沒有拿12萬元給妳？】是」等語（見原審卷二第79頁背面），顯見此筆12萬元係被告與同案被告張光憶、小琴間之債務糾葛，與告訴人無涉，自無從依此為被告有利之認定，併此說明。
㈣是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易字第74號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張光憶 女 51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號12樓
居桃園市○○區○○路000號2樓
洪宜如 (原名洪宜岑)
女 42歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00號
居屏東縣○○鄉○○路00○0號
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第
2550號），本院判決如下：
主 文
張光憶共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收時
，追徵其價額。
洪宜如共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒
收時，追徵其價額。
事 實
一、張光憶與其友人洪宜岑共同基於意圖為自己不法之所有之詐
欺犯意聯絡，由張光憶於民國104 年11日間某日，出面向其
友人張羽荷（原名張倪瑄）佯稱：有管道可以投資洪宜岑於
過年期間在小琉球所經營之賭場，投資莊家賺取獲利云云，
致張羽荷陷於錯誤，同意投資。張羽荷以附表編號1 至5 所
示方式，交付共新臺幣（下同）60萬元予張光憶，另於104
年11月至105 年1 月間某日，交付價值5 萬元之化妝品予張
光憶，折抵投資款5 萬元（公訴意旨漏載此部分財物，應予
更正）。張光憶取得該等款項後，即將其中50萬元予洪宜岑
，其餘現金10萬元及折抵投資款5 萬元部分則自行收受之。
嗣張羽荷遲未收到投資利潤及本金，張光憶、洪宜岑亦避不
見面，張羽荷始悉受騙而報警處理。
二、案經張羽荷訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高
雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能
力，被告二人於本院107 年9 月11日審理時均同意有證據能
力（參見本院107 年度易字第74號卷〈下稱院二卷〉第167
頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並
無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定
，自得作為證據，合先敘明；另按除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無
證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，
刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述
證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定
程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告張光憶固坦承有於前揭時間，邀約張羽荷投資被告
洪宜如所開設之賭場，並向張羽荷收受60萬元及價值5 萬元
之化妝品後，將其中50萬元交付予被告洪宜如等事實（參見
臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第18160 號偵卷〈下稱偵
一卷〉第13頁背面；院二卷第45頁、第80至81頁背面、第85
頁）；被告洪宜如則坦承其有收受被告張光憶轉交之張羽荷
投資款50萬元現金（參見前揭偵卷第13頁背面；院二卷第75
頁、第89頁），惟均否認其等主觀上有何詐欺取財之犯意。
被告張光憶辯稱：我只是中間人，張羽荷把錢交給我，我再
把錢交給被告洪宜如，因為洪宜岑說要在小琉球開一個賭場
類似「天九」。我並不清楚洪宜岑是不是要做莊家，但是有
很多股東，她打電話給我說要過年了，問我說她想要弄場子
，看我有沒有要一起投資，過年前就可以賺，元宵至少可以
把本錢拿回來，看紅利多少，我投資幾股就拿多少錢。那天
我在張羽荷的家，因為我跟她是好朋友，就問她要不要一起
，她就表示願意，並且把錢交給我，再由我把錢交給洪宜岑
，洪宜岑跟張羽荷是不認識，但我認識她們二個人。我給了
全部的錢之後我自己有去小琉球那裡賭場，也有看到有人在
那裡賭博。過年後應該要把錢還給張羽荷，但是有人輸錢一
直沒有還錢，所以沒有辦法拿錢給張羽荷，但因為她們互相
不認識，所以連我也一起告等語。被告洪宜如則辯稱：我認
識被告張光憶，不認識張羽荷，之前我的郵局被凍結的時候
，才瞭解她與張羽荷之間的事情，郵局的9 萬多元是要交給
被告張光憶，張羽荷提告的時候我才知道這件事。我也有放
20萬元進去賭場，我開賭場獲利20幾萬元，但現在都被我提
出的小本子記載的那3 個人欠債，我會盡量找出他們的真實
姓名、地址。其中2 個人是在國外，名字跟地址我要再確認
，其他都是小額的約幾千元，我有請他們幫忙，但他們都不
願意來證明我有開賭場等語（以上參見本院106 年度審易字
第2122號卷〈下稱院一卷〉第65至66頁；院二卷第45頁、第
167 頁、第171 頁背面至172 頁）。經查：
㈠上開被告二人坦承部分，核與證人即告訴人張羽荷分別於警
詢、偵查及本院審理中證述大致相符（參見高雄市政府警察
局三民二分局警卷第9 至10頁；偵一卷第13頁背面至14頁、
第23頁背面至24頁背面；臺灣高雄地方檢察署105 年度調偵
字第2550號偵卷〈下稱偵二卷〉第25至28頁；院二卷第73至
86頁），並有洪宜岑提出之琉球郵局交易明細表1 份、郵政
入戶匯款申請書4 份、張羽荷之高雄三塊厝郵局郵政存簿儲
金簿封面及交易明細影本1 份（參見前揭警卷第26至30頁；
偵二卷第12至13頁），是張光憶於前揭時日，有出面向其友
人張羽荷佯稱：有管道可以投資洪宜岑於過年期間在小琉球
所經營之賭場，投資莊家賺取獲利云云，張羽荷因此同意投
資，並以附表編號1 至5 所示方式，交付共新臺幣60萬元予
張光憶，另交付價值5 萬元之化妝品予張光憶，折抵投資款
5 萬元，而張光憶取得該等款項後，僅將其中50萬元予洪宜
岑等事實，堪以認定。
㈡證人即共同被告張光憶於本院審理中另證述：當初我去張羽
荷家住，當時快過年，我忽然接到洪宜岑打電話跟我說她小
琉球有一個場子要動，小小的，她要開小賭場，弄給大家去
玩，那場子是她的，她是一起在那邊玩，贏的就要給她抽頭
，問我有沒有多餘的錢要投資，賺一點錢比較好過年，當時
我住在張羽荷家，我們講電話時張羽荷也在，我就順口的問
她要不要投資，因為要過年，大家也缺錢，張羽荷就想說好
，加減投資好過年，因為兩個小朋友負擔也很大，之後場子
開始時，那不是張羽荷的錢，她還有跟媽媽、朋友合資，當
時一個股就是要50萬，她東湊西湊，她也沒有一次給我50萬
，是10萬、幾萬幾萬湊給我。（問：洪宜岑電話中問妳要不
要投資時，張羽荷剛好在你旁邊，妳就問張羽荷，所以洪宜
岑也知道這些錢是張羽荷投資的？）知道，但我們是以我的
名義入股，因為她們兩人不認識，洪宜岑只對我，但實際上
她也知道這些錢是張羽荷投資的等語（參見院二卷第80頁背
面至81頁背面）。核與證人張羽荷於本院審理中證述：被告
張光憶跟我說他們小琉球每一年過年都會用賭場，她說都是
她與洪宜岑在聯絡，因為我跟洪宜岑不熟，張光憶說例如投
資多少就是一倍回來，穩的，她們通電話之後，張光憶就叫
我匯去洪宜岑的戶頭，張光憶都叫洪宜岑「嫂子」等語（參
見院二卷第75頁背面）大致相符，據此足認被告洪宜如確有
以電話向被告張光憶表示可出額投資其開設之賭場以獲利，
被告張光憶再轉而詢問張羽荷是否有意願要出額投資該賭場
之事實；且依據被告洪宜如於偵查中陳稱：張光憶有說跟我
說她交給我的錢是她妹妹的錢，但我不知她妹妹是誰，是事
發後我才知是張羽荷等語（參見偵二卷第25至28頁），足認
洪宜如縱使於收受款項時並不知悉被告張光憶所交付予其之
投資款實質上均係「張羽荷」投資之款項，惟其主觀上已知
悉被告張光憶所交付予其之投資款並非係被告張光憶如所有
，而係被告張光憶以外之某特定第三人投資之款項等事實。
㈢又依共同被告張光憶於本院審理中證述：（被告洪宜如問：
妳有無跟張羽荷說我有跟妳說15號元宵節後帳要慢慢收回來
歸還給人家？）我有跟她說元宵過後本金先拿，若有賺到錢
再慢慢收回來等語（參見院二卷第79頁背面），而105 年春
節至元宵節期間係105 年2 月8 日至2 月22日，有中華民國
105 年政府行政機關辦公日曆表1 份在卷可證（參見院二卷
第164 頁），核與證人張羽荷於本院審理中證述：他們跟我
說2 、3 月錢會陸續回來，當時是說過年後等語大致相符（
參見院二卷第77頁、第78頁），是被告洪宜如確有向被告張
光憶表示於105 年元宵後，即可陸續收取相關投資款項金額
等語，被告張光憶並將之轉告予張羽荷等節，亦堪認屬實。
㈣依據卷內下列各事證交互參照，本院認被告二人主觀上確有
詐欺取財之犯意聯絡，而以前揭方式向張羽荷為詐欺取財犯
行：
⒈於張羽荷依被告張光憶指示將上開投資款項以前揭各方式轉
交予被告洪宜如後，被告二人並未如期給付相關投資款項及
報酬，此經證人張羽荷於本院審理中證述明確（參見院二卷
第75頁背面），證人張羽荷並證述：錢一拿走沒多久，大約
一月時開始就漸漸地找不到被告張光憶人，且很難找到。當
我有聯絡上張光憶時，有再去詢問她何時可以分紅，她都說
過年一過，叫我不要擔心，就都偶爾出現，就不見了。在我
匯完最後一筆錢到過年後5 月份提告，將近3 個月的時間，
我都沒有見到張光憶本人，都是透過LINE跟訊息聯繫，因為
她幾乎不接我電話。我到後面也是急了，我就跟她說我也不
要分紅，你就是把我的錢還給我就好了，她也是說過年後，
但過年後還是說再等等。距離提告之前的2 、3 個月，我跟
張光憶用LINE聯絡，我沒有跟她說分紅，我是跟她說錢什麼
時候可以回來，她說慢一點，一下子說那邊有問題，一下子
說他們那邊用了票出來，全部都要給她票，一下又說怎樣怎
樣的，演來演去，我那些簡訊都有拍照留著，我到後面就覺
得她在演戲，一下這樣一下這樣，我也搞得很亂。我覺得不
對，她說錢什麼時候要還給我都沒有，我就緊張覺得不對，
一直找人，張光憶也一直騙，我那些資料對話都有截圖留下
來，我就跟她說我要告她們騙我的錢，若真的是賭場，就讓
我過去看，但當我要去時，張光憶不讓我去，所以我對這個
賭場是問號，還是其實根本沒有這個地方，是妳們聯合起來
騙我的錢等語（參見院二卷第75頁背面至78頁背面），並提
出其和被告張光憶二人之LINE對話和簡訊訊息1 份附卷可考
（參見院二卷第166 至159 頁）。
⒉觀諸該份LINE及簡訊內容，可察張羽荷最早約於105 年3 月
9 日前某日至4 月28日期間，有不斷向被告張光憶詢問投資
款項何時可取回事宜，被告張光憶則分別為下列回應：
（1）初始被告張光憶先表示：「（張羽荷：台北弟弟再問，
錢能如期分發嗎）他很急嗎？大哥大嫂要後天回。我催
他一下。因為場子還在動！我捨不得停我等各嫂回來商
量一下回覆妳（張羽荷：因為弟弟他比較急，要還債務
。媽媽也有再問。）（經與院二卷第123頁之時間比對，
該次對話應係於105年3月9日前某日）」（參見院二卷第
122頁）。
（2）被告張光憶又表示：「沒甚麼問題喔。嫂子都沒打給我
，表示沒問題。（張羽荷：但是說本金月底回來。現在
已經月底了。）月底31號等語（參見院二卷第106至107
頁，依據張羽荷係於同年5月1日提告，及約定過年後元
宵節即同年2月22日後分紅等情，可推知其等此時所謂「
月底31號」應係指3月31日）。
（3）「嚴重。點滴中。（張羽荷：怎麼這樣）是現金我馬上
匯」（參見院二卷第109頁）、「忙中。等。（張羽荷：
電話快被他們打爆了）有的分票。等我處理。先忙」（
參見院二卷第110頁）、「（張羽荷：狀況到底如何。大
家都再問了。姐。大嫂那邊，錢到底有沒有回來）有。
在這算。等」（參見院二卷第111頁）、「（嫂子剛剛才
離開！她們的船出事了」（參見院二卷第126頁）。
（4）「（3/20對話）（張羽荷：下星期我能先收到小萍她們
的本金呢。又再問了）…（張羽荷：現在情形如何）妹
妹~ 萍的錢我這幾天想辦法給妳！先幫忙想一下說一下
。（張羽荷：所以嫂子沒法撥給姐？）沒有事！我說話
的感覺讓嫂會錯意。嫂嫂因為船的事。把現金往船丟因
為船不出就慘賠。我又一直叫嫂拿10萬給我先給萍。因
為有喝酒。所以說話方面可能有問題。我強悍的態度讓
嫂會錯意」（參見院二卷第127 至131 頁）。
（5）「（3/21對話）（張羽荷：姐。跟嫂子談得如何）剛剛
醒。誤會一場。就現在開始。我這先回本金。頭真痛，
我先泡個澡。每天喝」（參見院二卷第132 頁）、「（
3/28對話）（張羽荷：姐。今天有要回來嗎。本金2-3
天會回來嗎。急著要用錢了。保險跟家裡都要用錢）我
已經回來了。在琉球了。正補眠。先別咚。我先處理。
」（參見院二卷第138 至139 頁）。
（6）「（3/28對話）（張羽荷：姐。今天有要回來嗎。本金2
-3天會回來嗎。急著要用錢了。保險跟家裡都要用錢。
）我已經回來了，在琉球了。正補眠。先別咚。我先處
理。（參見院二卷第138至139頁）。
（7）「（4/1對話）…（張羽荷：姐。算完跟我說一下。姐，
看狀況如何。我也要給別人個交代。原本說本金都回來
。現在變分票。他們說的跟當初說的都不一樣。我真的
被逼到快瘋了。一直這樣不清楚也不是辦法。）我知道
，先讓我處理好！我正在找另一個大姐出來把話說清楚
才可以。我們不能拿票。堅持。（張羽荷：所以錢現在
回來多少）還有一個收帳還沒到。現在有兩張票。一張
20一張15。現金沒有」（參見院二卷第139至140頁）、
「妹~在給我一些時間處理現金出來，不然我要拿票去換
現金給妳。我被氣暈了。…還在跟她們橋現金部分」（
參見院二卷第141頁）。
（8）「（4/4前某日對話）我馬上去想辦法籌錢給妳」（參見
院二卷第143頁）、「在台南。籌錢。」（參見院二卷第
147頁）。
（9）「（4/5對話）…好了。我先處裡看著有沒有現金比較重要
」（參見院二卷第148至149頁）。
（10）（4/9對話）臨時決定跟朋友上山找一位通靈師傅！我
有借到一些錢可是要過兩天才拿到！拿到我就回去！…
」（參見院二卷第151頁）。
（11）「（4/18對話）快看這。我等你。…等我。載我明天東
港廟前。錢先拿。…（張羽荷：姐發生什麼事情）時間
晚上給妳。…現在不能說。…見面在談。…不能說。小
心跟蹤。…我換別隻密…記得常看賴。（張羽荷：好，
姐現在安全嗎）目前安全，不過他們坐晚班船過來~ 我
要先躲。我會換別緻密妳。為了拿錢…冒死跑回來；記
得等我說時間！我聯絡私船看看。這隻不能再用了，！
換一下（於18:02 離開聊天室）」（參見院二卷第119
至121 頁）等語。另於105 年4 月18日下午5 時28分傳
送簡訊：「快看賴~ 別ㄓ帳號~ 一直聯絡妳！妳快找！
這隻不能超過30秒！」（參見院二卷第117 頁）。
（12）「（4/19對話）私船時間提前了！等等賴妳看到回」（
參見院二卷第118 頁）。
（13）於105 年4 月27日傳送簡訊：「我在桃園給我一點時間
我在想辦法了我不會沒給你交代一下子一堆人都出現真
對我我真的要一個一個處理危急我先拜託給我時間我有
不得已的苦衷的」（參見院二卷第153 頁）。
足認證人張羽荷上開證述被告張光憶於約定日期後，不僅未
如期給付上開投資款項及報酬，且歷次對話均以各事由推託
等節應屬事實。且依被告張光憶於本院審理中陳稱：被告洪
宜如沒跟我提過票，但是我知道事情可能要發生了，被告洪
宜如可能還不了錢，我這邊也拿不出現金給張羽荷，我就問
張羽荷我開票給她，她說她只要現金，所以這是我沒辦法處
理等語（參見院二卷第80頁），亦可察被告張光憶前揭對話
中表示：錢有回來了，現在有兩張票等語不實。
⒊證人張羽荷於本院審理再證述：大概是我提詐欺告訴前1 個
多月，我跟被告張光憶說我要過去看賭場，因為找不太到她
的人，我有懷疑。她之前有拍過一張照片給我，可是那是一
個門，有一個木板，門外面站了一個人，她坐在外面的桌子
吃麵。（問：看起來有像賭場的樣子嗎？有沒有人在賭博？
）沒有看到。也沒有看到天九牌，照片中也沒有洪宜岑，因
為站在那邊的人是背影等語（參見院二卷第75頁背面至77頁
背面）。審酌張羽荷係於105 年5 月1 日提出本件告訴，而
被告張光憶、洪宜如分別於同年月10日、22日經警員傳喚到
庭製作筆錄，有其等警詢筆錄各1 份可證（參見前揭警卷第
1 至10頁），足見被告二人於105 年5 月間已知悉張羽荷有
向其等提出本件告訴之事實，惟其等於警詢中並未提出任何
事證證明確有開設該賭場之事實。於105 年8 月10日偵查中
，被告張光憶陳稱：我拿到錢後就是投資到洪宜岑的場子，
要等洪宜岑把回收的錢給我，我才有辦法還款等語；被告洪
宜如則陳稱：現在我還沒有拿到回收的錢。（問：你可以收
多少錢回來？）我要回去查一下，我有記帳等語。檢察官因
此曉諭其影印帳本寄至臺灣高雄地方檢察署檢察官，此均有
105 年8 月10日偵查筆錄1 份可參（參見偵一卷第14頁）。
惟被告洪宜如自始至終僅郵寄小筆記本1 本到該署，而該筆
記本其上僅載明：金叔31、達哥17.5、蔡仔22等文字，並陳
稱該等金額是以萬元為單位等語（參見偵二卷第26頁），此
外並無真實姓名及其他可資特定個人身分、聯絡方式之記載
，亦無該賭場經營期間、賭客參與賭博之日期、賭場盈虧、
賭客輸贏等相關紀錄。參以其等自陳該賭場係於過年期間經
營、賭場高達70、80萬元經營成本之規模，衡情該賭場應非
僅經營1 日，且往來賭客應無可能僅有此3 人。再者，被告
洪宜如又自陳其共獲利20幾萬元，以其自陳其出資20幾萬元
，該等獲利金額對其而言並非屬小額，然其自始至終竟未能
提供積欠賭債之賭客真實年籍、地址等個人資訊，亦未命該
等人提供本票或其他擔保債權之證明，以確保該等賭金可取
回，此均顯與事理有悖，是該筆記本自不足以證明被告洪宜
如確有開設賭場之事實。而其等嗣於本院審理中，經本院曉
諭其等提出任何可資證明被告洪宜如確有開立該賭場之證人
、證物，被告洪宜如僅提出賭場照片4 張（參見院二卷第93
頁），依該等照片顯示現場為遭樹木、樹根環繞之鐵皮屋，
且僅有一大圓桌傾斜於此等情，客觀上亦無法使本院確信其
等卻有在此開立賭場之事實。綜上各情，足認被告洪宜如顯
然並無於105 年過年期間經營賭場之事實，是被告二人主觀
上確有共同基於詐欺取財之犯意聯絡，以前揭方式，向張羽
荷施以詐術，致張羽荷陷於錯誤，而以如附表各編號所示方
式交付60萬元及價值5 萬元之化妝品予被告張光憶，被告張
光憶再以前揭方式轉交其中50萬元現金予被告洪宜如等事實
，堪以認定。
㈤末查，卷內並無證據證明被告張光憶亦有將附表編號1 所示
之現金10萬元及價值5 萬元之化妝品交付予被告洪宜如，則
依罪疑惟輕原則，應認被告洪宜如主觀上和被告張光憶之詐
欺取財之犯意聯絡，僅限於上開50萬元款項，其餘現金10萬
元及價值5 萬元之化妝品應係被告張光憶個人行為所得。
㈥關於被告二人之辯稱，除前以說明者外，另補充如下：
⒈證人即被告張光憶雖於本院審理中證述：我有去看過被告洪
宜如的賭場，我常常去等語（參見院二卷第83頁）。惟參酌
其亦為本案共同被告，其此部分所述並不能排除其有為掩飾
其罪責之動機，而因其和被告洪宜如自始至終無法提出任何
證人、證據證明該賭場之存在，且於張羽荷表明要前往察看
該賭場時，其並未允之甚至阻攔，另其所提供予張羽荷察看
之賭場照片客觀上亦不具賭場之樣式，均如前述，是其此部
分之證述，自難使本院信屬事實。
⒉被告張光憶雖又辯稱陳龍發之母「小琴」（張素琴）可證明
被告洪宜如確有開立該賭場之事實，且其有將上開10萬元交
予「小琴」並囑咐其轉交予被告洪宜如云云（參見院二卷第
84頁背面），惟其直至本院審理中始提出該證人，而被告洪
宜如於警詢及偵查中均未請求傳喚該證人證明該賭場確有存
在之事實，是其此部分所辯是否屬實，已非無疑。被告張光
憶復未提出任何證據證明其有轉交該等款項予「小琴」，且
經本院依職權查詢「小琴」之年籍資料，查得其真實身分係
「張素琴」後並傳喚該證人到庭，該證人並未到庭，則被告
張光憶此部分所辯，亦無從認定屬實。
二、綜上，本件事證明確，被告二人前開犯行，堪以認定，應依
法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告二人所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
。
㈡被告二人間，就詐騙張羽荷50萬元部分，有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告張光憶和張羽荷為多年好友關係，被告洪宜如則
和張羽荷並不相識，被告張光憶竟利用張羽荷對其之信賴，
和被告洪宜如以前揭方式向張羽荷為本案詐欺取財犯行，致
張羽荷陷於錯誤，而交付現金60萬元及價值5 萬元之保養品
予被告張光憶，被告張光憶再將其中50萬元轉交予被告洪宜
如收受之，其餘現金10萬元及價值5 萬元之保養品則納為己
有，致張羽荷受有該等財產損害，所為實非足取。是參以其
等二人和張羽荷之關係、犯罪情節、犯罪所得、參與程度，
並佐以被告二人犯後均否認犯行，而其等雖和張羽荷調解成
立，有高雄市三民區公所105 年11月11日105 高市三區刑29
5 字第390 號函暨檢送高雄市三民區調解委員會調解書1 份
在卷可證（參見偵二卷第1 至2 頁），惟被告張光憶迄今僅
給付張羽荷7 萬元，被告洪宜如則僅給付5 萬元予張羽荷，
此經告訴人張羽荷於本院審理中陳述在卷（參見院二卷第17
2 頁背面）。兼衡其等二人為本案前並無任何犯罪紀錄之素
行，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄各1 份附卷可參，及
被告張光憶於本院審理中陳述：國中肄業，目前無業等語、
被告洪宜如於本院審理中陳述：高職畢業，從事養生館，大
月每月收入約3 萬初元，小月每月收入約2 萬多元，尚有兩
老兩小等語（參見院二卷第172 頁），以及告訴人張羽荷於
本院審理中陳述：請依法判決等語（參見院二卷第172 頁背
面），再參酌上開LINE對話內容，可察張羽荷因本案屢遭其
親友質疑、追討款項，身心遭受莫大痛苦等一切情狀，爰分
別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
按被告二人行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於
105 年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2 條第2 項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，
是關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題
。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項規定定有明文。
再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1
第1 項、第3 項、第5 項規定定有明文。另按宣告前二條之
沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得
價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告
或酌減之，刑法第38條之2 第2 項規定亦有明文。
㈠未扣案之如附表編號2 所示之琉球郵局帳戶，是被告洪宜如
所有且是被告二人為本案犯行之犯罪工具，惟審酌依據目前
事證，被告二人僅有於本案中使用該帳戶做為其等詐騙之犯
罪工具1 次，該帳戶並非經常性持供其等為詐騙取財犯行所
用，如宣告該帳戶沒收，顯有過苛之虞，復參以被告洪宜如
於本院審理中自陳該帳戶已遭列為警示帳戶，客觀經濟價值
低微，如予沒收，顯不具備刑法上之重要性，爰依刑法第38
條之2 第2 項規定，不予宣告沒收、追徵。另如附表編號3
至5 所示之東港郵局金融帳戶，雖為本案被告二人犯案工具
，惟該帳戶並非被告二人所有，而是案外人陳龍發所有，亦
不予宣告沒收、追徵。
㈡查被告二人共同向張羽荷為本案詐欺取財犯行，致張羽荷陷
於錯誤而交付現金共60萬元，及價值5 萬元之化妝品折抵同
額出資款項予被告張光憶。其中50萬元均由被告張光憶提領
出而轉交被告洪宜如收受之，已如前述，則此部分現金50萬
元即屬被告洪宜如之犯罪所得，扣除被告洪宜如事後已返還
張羽荷5 萬元部分，其餘45萬元應依刑法第38條之1 第1 項
前段規定，在被告洪宜如犯罪部分宣告沒收，並依同條第3
項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。另現金10萬元、價值5 萬元之化妝品折抵出資同額款
項5 萬元部分，則屬被告張光憶犯罪所得，亦如前述，扣除
被告張光憶事後已返還張羽荷7 萬元部分，其餘8 萬元應依
刑法第38條之1 第1 項前段規定，在被告張光憶犯罪部分宣
告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之
1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段
，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
刑事第十四庭審判長 法 官 陳培維
法 官 吳書嫺
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 張傑琦
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────────────┐
│編號│ 時間 │ 款項交付方式 │
├──┼─────┼───────────────┤
│ 1 │104年11月 │在高雄市○○區○○巷0弄00號告 │
│ │間 │訴人住處3樓，交付現金10萬元予 │
│ │ │被告張光憶。 │
├──┼─────┼───────────────┤
│ 2 │104年12月 │在高雄市○○路000號高雄灣仔內 │
│ │22日12時13│郵局，臨櫃匯款10萬元至被告張光│
│ │分許 │憶指定之被告洪宜岑所有之琉球郵│
│ │ │局金融帳戶（帳號詳卷）。 │
├──┼─────┼───────────────┤
│ 3 │104年12月 │在上址高雄灣仔內郵局，臨櫃匯款│
│ │23日12時58│10萬元至被告張光憶指定之陳龍發│
│ │分許 │（所涉詐欺罪嫌部分，另為不起訴│
│ │ │處分）所有之東港郵局金融帳戶（│
│ │ │帳號詳卷）。 │
├──┼─────┼───────────────┤
│ 4 │104年12月 │在上址高雄灣仔內郵局，臨櫃匯款│
│ │23日16時15│25萬元至被告張光憶指定之陳龍發│
│ │分許 │所有之前揭東港漁會金融帳戶。 │
│ │ │ │
├──┼─────┼───────────────┤
│ 5 │104年12月 │在上址高雄灣仔內郵局，臨櫃匯款│
│ │28日14時30│5 萬元至被告張光憶指定之陳龍發│
│ │分許 │所有之前揭東港郵局金融帳戶。 │
│ │ │ │
└──┴─────┴───────────────┘